裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第608號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王巾權
陳昆池廖文健上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4124號、104年度偵字第4568號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文王巾權明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳昆池轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖文健轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳昆池前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易更一字第5號判決判處有期徒刑2月確定，於民國99年12月18日執行完畢。廖文健則因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第1918號判決判處有期徒刑3月確定，於100年7月26日易科罰金執行完畢。詎陳昆池、廖文健猶不知悔改，與王巾權分別為下列犯行：
㈠王巾權明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例所
公告之第二級、第三級毒品，甲基安非他命復為行政院衛生署列管之禁藥，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於103年1月19日至21日期間之某時許，在新北市○○區○○路0段000巷
0號前，免費交付0.5公克之甲基安非他命予廖文健，而無償轉讓之。其另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103年1月24日12時許，在陳昆池位於新北市○○區○○路0段
000巷0號5樓居所內，將些許愷他命（實際重量不詳，惟淨重未逾20公克）磨成細粉後，放置桌上供成年人陳昆池、廖文健拿取摻入香菸內吸食，而無償轉讓之。
㈡陳昆池明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品
，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於103年1月6日上午
9時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號5樓之居所內，免費交付0.2公克之愷他命予廖文健，而無償轉讓之。
㈢廖文健亦明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於103年1月7日至
8日期間之某時許，在陳昆池之上開居所內，無償轉讓些許愷他命（實際重量不詳，惟淨重未逾20公克）予陳昆池。
㈣嗣於103年1月24日下午15時20分許，警方據報前往上址查緝毒品案件，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。本院於準備程序進行中，被告王巾權、陳昆池、廖文健均就被訴之犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告3人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告王巾權、陳昆池、廖文健分別於偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱，並就各自受讓取得甲基安非他命及愷他命之犯罪事實，分別於偵查中證述綦詳，復有被告3人之新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月11日出具之濫用藥物驗報告各3份附卷供憑（見103年度偵字第4124號偵查卷第37頁、第116頁至第11
8頁），足認被告3人之自白均確與事實相符。從而本案事證明確，被告王巾權、陳昆池、廖文健之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑：㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署於75年7月11日以衛
署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱「毒害藥品」之禁藥。又被告王巾權轉讓予廖文健之甲基安非他命數量僅0.5公克，尚無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，本案就轉讓甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度臺上字第295號、97年度臺非字第397號判決參考），合先敘明。
㈡核被告王巾權所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
，以及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告陳昆池、廖文健所為，則均犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈢就被告王巾權、陳昆池、廖文健之轉讓愷他命犯行，檢察官
雖認應係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。惟：
⑴按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止
於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀諸該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。再者，愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函覆可知，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告主觀上係將愷他命供作合於醫藥或科學上之需用外，自應認被告主觀上係僅將愷他命視為毒品，而非「藥品」，即欠缺違反藥事法之主觀意思。又按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」，最高法院分別著有102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨可資參照。被告王巾權、陳昆池、廖文健係因相互間有吸食愷他命之劣習而無償轉讓，並非將愷他命供作藥物使用，且被告3人取得愷他命時所關心之重點，厥在價格、品質及數量等項，至於愷他命之來源究係為何、是否未經核准擅自製造？則非其所問，依照上開說明，自不能逕認被告主觀上已然明知愷他命亦屬「管制藥品」甚或「偽藥」。
⑵復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明
之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件被告王巾權、陳昆池、廖文健所轉讓之愷他命，要屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，然是否亦為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告渠等是否成立轉讓偽藥之重罪，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。而藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」，同法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品」，兩相對照，可知藥事法所規定之「偽藥」，必經「稽查或檢驗」而有藥事法第20條第1至4款所列情形之一者，始足當之，此與藥事法第22條第1項所定「禁藥」之要件，顯然有別，是以若在國內未經核准而製造之愷他命，固屬藥事法第20條第1項第1款所稱之「偽藥」，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，此業經衛生福利部食品藥物管理署以103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋明確，實務上甚亦不能排除由合法藥廠製造卻遭不肖員工、診所流出者，絕非單單僅有在國內非法製造而必論以「偽藥」一途，是以若無積極證據證明被告所轉讓者，定係未經核准擅自製造之偽藥，即不得逕為不利於被告之認定。
⑶檢察官就被告王巾權、陳昆池、廖文健所轉讓之愷他命來
源為何，並未查證，而市面上流通之愷他命來源非止一端，未必均能論以偽藥，復如前述，況目前實務上行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，均為注射液型態，惟製成針劑以前所合法輸入之原料及製程中之半成品，其型態分別為何，仍未見證明，自尚不能以此即遽認被告其等所轉讓之愷他命粉末，必為藥事法所規範之「偽藥」，而將其他有利於被告之合理可能均逕予排除。
⑷檢察官所舉證據，均尚不能證明被告王巾權、陳昆池、廖
文健所轉讓之愷他命確屬「偽藥」，亦不足以證明被告3人已經明知其屬偽藥而仍予轉讓，即無從逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩（臺灣高等法院104年度上訴字第147號、第83號及103年度上訴字第1772號判決亦均同此見解），惟此與轉讓第三級毒品之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈣被告王巾權為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，為施用
之高度行為所吸收，不另論罪。又其係同時轉讓愷他命予陳昆池、廖文健2人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，以轉讓第三級毒品罪1罪處斷。被告陳昆池、廖文健前分別有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考，其2人前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。再者，被告王巾權、陳昆池、廖文健均於偵查及本院審理時自白轉讓愷他命之犯行不諱（見同上103年度偵字第4124號偵查卷第71頁、第76頁、第84頁、第151頁反面，本院卷第72頁），是就轉讓愷他命部分，均各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告陳昆池、廖文健部分並依法先加後減。被告王巾權所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書犯罪事實欄雖將被告王巾權轉讓甲基安非他命及愷他命之時間分別誤載為「102年1月19日至21日間某日」、「102年1月24日」，惟業經公訴人於本院審理中當庭更正為「103年1月19日至21日間某日」、「103年1月24日」等情明確，本院自無庸再予更正，附此敘明。
㈤爰審酌告王巾權、陳昆池、廖文健均明知甲基安非他命及愷
他命分屬列管之禁藥及毒品，有害身心健康，竟仍漠視法令之禁制，相互轉讓免費提供，實有不該，惟其等轉讓之甲基安非他命或愷他命數量均非鉅大，兼衡其等素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及皆坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就轉讓第三級毒品部分均諭知易科罰金之折算標準。
㈥警方於103年1月24日下午15時20分許，在被告陳昆池位於
新北市○○區○○路0段000巷0號5樓之居所內，所扣得如附表各編號所示之物，均核與本案犯罪事實無關，且被告王巾權當日所轉讓予陳昆池、廖文健之愷他命，亦經陳昆池、廖文健在警方查緝前即當場施用完畢等情，業據被告3人分別於偵查及本院審理時供述在卷，故均不併予宣告沒收銷燬或沒收；檢察官聲請就附表編號1、2、5、8至10所示之扣案物宣告沒收銷燬或沒收云云，容有未合，附此敘明。
三、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第
8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國104年6月2日
刑事第二十四庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳永訓中華民國104年6月5日附錄本案論罪科刑所引法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表（均與本案犯罪事實無關，故不併予宣告沒收銷燬或沒收）┌──┬──────┬─────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│1│甲基安非他命│2包（合計淨重0.7580公克；│被告王巾權所有，自房間枕頭內所查││││合計驗餘淨重0.7579公克）│獲│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│2│愷他命殘渣袋│2個│被告王巾權所有，自房間電腦桌上目│││││視可及處所查獲，扣押物品目錄表記│││││載為「K他命殘渣袋4個」│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│3│吸食器│1組│被告王巾權所有，自房間垃圾桶內所│││││查獲，扣押物品目錄表記載為「安非│││││吸食器2組」│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│4│三星廠牌手機│1支│被告王巾權所有│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│5│愷他命殘渣袋│2個│被告陳昆池所有，自房間電腦桌上目│││││視可及處所查獲，扣押物品目錄表記│││││載為「K他命殘渣袋4個」│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│6│吸食器│1組│被告陳昆池所有，自房間垃圾桶內所│││││查獲，扣押物品目錄表記載為「安非│││││吸食器2組」│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│7│HTC黑色手機│1支│被告陳昆池所有│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│8│甲基安非他命│2包（合計淨重0.1730公克；│被告廖文健所有，自其包包內查獲，││││合計驗餘淨重0.1728公克）│業於被告廖文健所另犯之本院103年│││││度簡字第2729號案件中宣告沒收銷燬│├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│9│愷他命殘渣袋│2個│被告廖文健所有，自其包包內查獲。││││││├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│10│分裝杓│2個│被告廖文健所有，自其包包內查獲。││││││├──┼──────┼─────────────┼────────────────┤│11│ZTE黑色手機│1支│被告廖文健所有。│└──┴──────┴─────────────┴────────────────┘