裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第270號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(二)字第270號上訴人即被告 王世忠 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第九四０號，中華民國九十四年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第九八七九號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王世忠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案之塑膠罐壹個及其內之第三級毒品愷他命殘渣均沒收。
事實
一、王世忠於民國九十一年三月中旬以前之某日，在臺北市萬華區「爵士藍調舞廳」外面，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿圓 」之成年男子，以愷他命（Ketamine）每罐（約一公克）新臺幣（下同）二千元之代價，購入第三級毒品愷他命，欲供己施用，嗣因失業缺錢花用，思及販賣毒品有利可圖，雖明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於九十一年三月二十九日凌晨二時許，攜帶以塑膠罐包裝之第三級毒品愷他命一罐，前往臺北縣新店市○○街○○○號「新店之星ＫＴＶ」擬出售予他人，適 潘建君 （後更名為 潘源驊 ）經警方授意協助查緝販毒而在「新店之星ＫＴＶ」二０八號包廂內播放熱門舞曲快歌，當時在二０六號包廂之王世忠因如廁之際途經二０八號包廂聽聞歌曲，乃進入二０八號包廂內，主動詢問潘建君是否要購買毒品，經潘建君假意應允後，王世忠隨即返回二０六號包廂拿取前揭攜帶前來販賣之第三級毒品愷他命一罐，潘建君則趁王世忠離開之際撥打電話通知警員 劉志勇 前來，迨王世忠持前揭第三級毒品愷他命一罐至第二０八號包廂後，王世忠旋再向潘建君表示該罐係第三級毒品愷他命，藥效很強，價格為二千五百元等語，並將第三級毒品愷他命倒至潘建君手上，旋為趕赴現場之警員劉志勇與 陳昆模 、 游明憲 當場將王世忠查獲，因而販賣未遂，並於王世忠身上扣得其內有第三級毒品愷他命殘渣之塑膠罐一個，潘建君則將其手上之第三級毒品愷他命吹落於現場。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告王世忠於警詢時及偵查中之自白，有證據能力：
（一）按「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。』，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。卷查上訴人對其於警詢自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其自白之真實，但原判決已於其理由一之（一）敘明依憑證人李○南在警詢及歷審之證供暨經警在上訴人房間查獲扣押之電子秤等證據，足資認定上訴人在警詢之自白與事實相符，因予採為認定上訴人犯罪之主要證據，依上揭說明，難謂於法不合。」（詳最高法院八十八年度台上字第五七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決意旨）；「刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」（詳最高法院九十二年度台上字第二四一一號判決意旨）；「刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據』，則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。」（詳最高法院九十二年度台上字第四七七０號、第六一一九號判決意旨），由上可知，依刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，如違背上開程序所取得之被告供述，是否有證據能力，應審酌違背程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，及犯罪所生之危害、該證據之必要性，依比例原則具體認定，但如被告之供述，係屬於自白，而該自白係出於任意性，且自白之內容與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項已特別規定被告自白如出於任意性，且其內容與事實相符，縱令於訊問被告時未全程錄音，致其程序不無瑕疵，但仍有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，惟本條之規定，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，違反本條規定，現行刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項，固就檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之情形，規定原則上不得作為證據，惟其規範之對象僅限於檢察事務官、司法警察官或司法警察，若能證明其違背上開法定程序非出於惡意、所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑人之自由意志者，依同法第一百五十八條之二第一項但書之規定，則仍例外不受證據強制排除之限制，仍得作為證據，以兼顧公共利益之維護及真實之發現（參見刑事訴訟法第一百五十八條之二，九十二年修正立法理由），而就檢察官於偵查中，若未踐行刑事訴訟法第九十五條程序之法律效果，刑事訴訟法尚乏特別之規定，參諸同法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：（一）違背法定程序之情節；（二）違背法定程序時之主觀意圖；（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（四）犯罪所生之危險或實害；（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（參見刑事訴訟法第一百五十八條之四，九十二年修正立法理由，最高法院九十二年度台非字第一七七號判決意旨），非謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律認其無證據能力。
（三）經查：本件被告王世忠於警詢時之陳述，經原審以電話詢問查獲本案之臺北縣政府警察局新店分局劉志勇警員，固稱九十一年製作之筆錄，當時並無強制規定要錄音錄影，故無錄音帶或錄影帶（詳訴字第九四０號卷第五三頁），且臺北縣政府警察局新店分局移送本案至臺灣臺北地方法院檢察署時，亦未含錄音帶，並有臺北縣政府警察局新店分局九十一年三月二十九日店警刑字第０九一０００八九五０號刑事案件報告書在卷可稽（詳核退字第二三０六號卷第一頁）；另被告王世忠於偵查中，由檢察官訊問時，經原審當庭勘驗被告王世忠於九十一年三月二十九日內勤檢察官及九十四年六月二十三日偵查檢察官之偵訊錄音帶及光碟，檢察官雖未告知被告王世忠犯罪嫌疑及所犯罪名、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，亦有原審勘驗筆錄可按（詳訴字第九四０號卷第六七頁至第七十頁），惟被告王世忠於九十一年三月二十九日在臺北縣政府警察局新店分局刑事組接受詢問時，業經警員明白告知刑事訴訟法第九十五條各款事項，被告王世忠並於警詢筆錄應告知事項欄簽名捺印（偵字第九八七九號卷第十一頁），嗣同日由內勤檢察官複訊及九十四年六月二十三日偵查檢察官偵訊時，亦係就先前所詢事項進行複訊，況自檢察官所有訊問內容觀之，檢察官已就被告王世忠可能觸犯罪名之全部犯罪事實一一加以訊問，被告王世忠亦逐一回答，對被告王世忠防禦權之行使並無妨礙，又檢察官二次訊問被告王世忠時之語氣緩和，並無迫使被告為特定陳述或不當取供情事，有原審上開勘驗筆錄可參，綜觀偵訊全部過程，並無檢察官故意違背法定程序之主觀意圖可稽，難認係重大侵害被告防禦權，參酌被告王世忠所涉販賣毒品行為，對於他人身心健康及社會秩序之影響，且被告王世忠於本院準備程序時已主張：「（問：上訴要旨？）我願意就起訴事實認罪，請求依照毒品危害防制條例第十七條第二項之規定在偵審中自白，再減輕其刑。如果，符合減刑條例的規定再減刑。」等語（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第一頁至第二頁），又就本院請被告王世忠及其辯護人就檢察官所提出犯罪事實之證據方法之證據能力、證明力表示意見時，復均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第三頁），亦即被告王世忠及其辯護人並未主張前揭自白係出於非任意性，反而請求本院依毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中自白之規定減刑，另被告王世忠前揭於警詢時及偵查中之自白，核與證人潘建君之證述情節均相符（其內容均詳如後述），並有內含第三級毒品愷他命殘渣之塑膠罐一個扣案可資佐證，則被告王世忠前揭於警詢時及偵查中之自白既出於任意性，而其內容復與事實相符，縱令於警詢時詢問被告王世忠時未全程錄音，且檢察官於訊問被告王世忠時，並未依刑事訴訟法第九十五條之規定告知前述內容，致其程序不無瑕疵，惟揆諸前開說明，仍有證據能力。
二、證人潘建君於警詢中之陳述，有證據能力：按「刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由。」（詳最高法院九十四年度台上字第六００四號判決意旨）。
（一）經查：
１、證人潘建君於警詢時係證述：（問：你檢舉何人販售何毒品？有何具體事證？警方如何查獲？詳述之？）我檢舉之人我不認識，因該人主動找我兜售搖頭丸，於是我立刻以電話向警方檢舉，警方到達後，當場在渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐乙瓶。我於九十一年三月二十九日零時許，到台北縣新店市○○街○○○號『新店之星』ＫＴＶ二０八包廂唱歌，到二時許，可能是因為我等都唱熱門快歌吧，就突然一個人敲門走進我包廂問我們要不要買搖頭丸，我當時佯稱要賣多少錢，他說只要我開價錢，他就賣，．．．．他一口答應，並表示要去拿藥，轉身離開，我一見他離開包廂後，我到門邊看他進入二０六包廂，於是就立刻打電話給警方，警方還沒到前，該人又進入我包廂，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶有『Ｋ他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在我手上，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶裝有『Ｋ他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在我手上，我趁他不注意時，立刻吹掉，不久警方就到達了。（問：警方於九十一年三月二十九日三時在右記地點二０八包廂查獲王世忠並於渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐，現經你指認，該人是否就為主動向你兜售毒品之人，該瓶罐是否亦為前述所持之藥瓶？）就是王世忠進來兜售毒品之人無誤。警方起獲之藥瓶乙罐，就是當時他所持的藥罐無誤。．．．（問：當時王世忠所持之藥瓶，你如何辨識是『Ｋ他命』？）是王世忠親口告訴我的，他說：這是『Ｋ他命』，藥效很強，吃了茫茫的，這一瓶要賣新台幣二千五百元．．等云。（問：前記經過，之前你有無主動去找王世忠，以明示或暗示等方式表示需要毒品？除王世忠外，另有何人販售毒品？）沒有，是他主動進來兜售的等語（偵字第九八七九號卷第十三頁）。
２、證人潘建君於原審審理時係證稱：（問：九十一年三月二十九日你是否有打電話檢舉別人販毒？）是的。（問：當天你檢舉的人你是否認識？）不認識。．．．（問：你為何要檢舉那人販毒？）毒品有害人家，我檢舉是理所當然，人家有那個東西，我也聞到怪味道。（問：你當天看到的情形如何？）不是很記得，時間太久。，．．（問：是否有人到你唱歌的包廂兜售毒品？）有。（問：兜售什麼毒品？）白色粉狀。（問：你如何知道那是毒品？）兜售的人說這可以讓人興奮。（問：他是自己敲門或是你們找來的？）兜售的人自己主動來的。（問：當時他有無親自跟你兜售毒品？）他有跟我介紹。（問：他當時跟你說什麼？）不是很記得，時間太久。（問：他有無問你要什麼毒品？）不記得。（問：你是在兜售毒品之人離開包廂後才打電話給劉志勇？）是的，他離開後我就馬上打電話。．．．（問：被告的包廂號碼？）不記得。．．（問：被告當天前後進來你們包廂幾次？）不記得。．．（問：你如何知道他要賣是毒品？）他講的。（問：你有無印象他講的毒品的名稱為何？）我不知道，忘記了。．．（問：你當時聯絡劉志勇後，大約多久他們有哪些人到場？）多久我不知道，劉志勇有到場，我記得有三位警員到場。（問：到場之後的情形如何？）把他們帶走，好像搜到什麼東西，他去包廂時我完全不知道，他們到時候先找我，我就告訴他哪一個包廂，他們去抓的過程我沒有去看，我忘記有沒有跟他過去包廂。（問：警察當時帶走幾人？）一個。（問：你當時有無跟警察說是哪一個跟你兜售？）有。．．．（問：當天是否在庭被告跟你兜售毒品？）沒有印象。（問：你當時和兜售毒品之人有無交談？）有交談，但是內容不是很記得。（問：你跟兜售毒品之人接觸的時間大約多久？）應該有三、五分鐘。（問：你跟他接觸的過程，他有無拿什麼東西給你？）一罐白色的東西，名稱我不記得。（問：那個東西你拿了之後有無做何處置？）我拿起來看，之後他問我要不要吸，我說你玩就好了，我就還給他等語（詳訴字第九四０號卷第六一頁至第六四頁）。
由上述可知，證人潘建君於警詢時明確指認係被告王世忠前來兜售毒品、自己及被告王世忠所在包廂、被告王世忠進入自己包廂幾次、被告王世忠兜售毒品之種類係第三級毒品愷他命、被告王世忠係將第三級毒品愷他命倒在潘建君手中後來證人潘建君趁被告王世忠不注意之際將手中第三級毒品愷他命丟棄、被告王世忠兜售前述第三級毒品愷他命一罐價金為二千五百元，惟於原審審理中因逾案發時已逾三年半而記憶模糊，僅能記憶有人前來兜售毒品且為一罐白色之毒品，致證人潘建君於警詢時及原審審理中所述有部分不符。
（二）上述證人潘建君之證述內容之「可信性」方面（即具有較可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用，陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）：
所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。４、事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查：
１、比對證人潘建君於警詢中之證述，核與被告王世忠於警詢時及偵查中之自白（內容詳後述）相符，足證證人潘建君警詢所稱被告王世忠當時係持第三級毒品愷他命一罐前來兜售價金為二千五百元，較證人潘建君於原審審理中所述不知道毒品之種類，及不能確定是否係被告王世忠前來兜售較為可信。
２、被告王世忠身上所起獲之殘渣罐一個，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，發現有第三級毒品第１９項Ketamine成分殘留，亦有法務部調查局九十四年九月三十日調科壹字第０九四００四四四八四０號檢驗通知書在卷可考（詳訴字第九四０號卷第五五頁），且與證人即警員劉志勇於原審結證稱：係查獲被告王世忠販賣第三級毒品愷他命等語、證人即警員陳昆模於本院前審結證稱：查獲當時被告王世忠係將上開殘渣罐含在口中等語均相符。
綜上所述，經比對被告王世忠所為之自白，證人劉志勇、陳昆模於審理中之證述及扣案殘渣罐之鑑定報告，參酌證人潘建君於警詢時係在九十一年三月二十九日查獲當日（偵字第九八七九號卷第十三頁記載），而於原審審理時係九十四年十一月七日（詳訴字第九四０號卷第六十頁審判期日），因時間之間隔，證人潘建君先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發，另觀諸證人潘建君警詢筆錄之外部情況，並無被告王世忠在場之心理壓力，未及顧慮向警方據實陳述之後果，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足證證人潘建君於警詢中之陳述，具備特別可信性。
（三）證人潘建君警詢證述之「必要性」方面（即證明犯罪事實存否所必要者，係指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述以證明犯罪事實之必要性）：
本件本院認定被告王世忠所涉前述販賣第三級毒品愷他命犯行，即係被告王世忠販賣第三級毒品愷他命予證人潘建君，故證人潘建君前揭警詢中之證述即為證明被告王世忠犯罪事實之存否所必要，而具有不可欠缺性。
從而，證人潘建君於警詢中之陳述，既具有前揭「可信性」及「必要性」，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認前揭證人潘建君之警詢筆錄有證據能力。
三、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案第三級毒品愷他命一罐之毒品鑑定報告（詳訴字第九四０號卷第五五頁），係由查獲機關及承辦檢察官依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請法務部調查局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，自得作為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告王世忠及其辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第三頁、本院九十九年十一月十日審判筆錄第一頁至第七頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王世忠迭於警詢、偵查時及本院審理中均供承不諱，內容如下：
（一）被告王世忠警詢時供述：（問：警方於九十一年三月二十九日三時整，在新店市○○街○○○號『新店之星ＫＴＶ二０六號包廂』內查獲何人？何事？）警方當場在我口中起獲裝有愷他命殘渣罐乙瓶。（問：該 瓶愷 他命為何人所有？作何用途？）該瓶愷他命為我本人所有。．．．因我聽見二０八包廂都點播熱門舞曲快歌，所以進入包廂兜售。．．因當時我向Ｂ１（指潘建君）表示要不要藥，Ｂ１向我詢問是不是搖頭丸，我隨口表示說是，好讓他相信我有販售其毒品，實際上當時我身上沒有搖頭丸，只有愷他命。（問：你與Ｂ１交易過程請詳述？）我於二十九日二時許，在該ＫＴＶ二０六包廂唱歌，利用上廁所機會，聽到隔壁二０八號包廂在唱熱門舞曲快歌，我見有機可趁，就主動進入二０八號包廂詢問Ｂ１要不要『更一下』．．．轉身回二０六包廂，但當時我身上並無搖頭丸，為了取信Ｂ１，乃拿愷他命予Ｂ１試吃，我並向Ｂ１表示搖頭丸現在沒貨，先用這個『Ｋ』（指愷他命）也不錯，之後不久，警方就到達了。．．我均向綽號『阿圓』之男子購入搖頭丸及愷他命，．．．愷他命是罐裝約一公克，進價新臺幣二千元。．．（問：『阿圓』姓名年籍為何？特徵為何？如何聯絡？）．．．我都是到臺北市萬華區一家名為『爵士藍調舞廳』找他，他就會賣我藥等語（詳偵字第九八七九號卷第十一頁至第十二頁）。
（二）被告王世忠於偵查中供述：（問：告以移送要旨，有何意見？）沒有意見，當時我因為沒有工作缺錢，所以就去爵士藍調跟人家買．．．愷他命，我當時在警訊所述均實在，我都是在爵士藍調外面跟『阿圓』買的．．我現在已經在工作了，我深感悔悟，請給我自新的機會等語（詳偵字第九八七九號卷第三二頁至第三三頁）。
（三）被告王世忠於本院供述：（問：上訴要旨？）我願意就起訴事實認罪，請求依照毒品危害防制條例第十七條第二項之規定在偵審中自白，再減輕其刑。如果，符合減刑條例的規定再減刑。（問：對於起訴書、原審判決書、本院前審判決所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）我願意就原審所認定之事實坦承。我買愷他命原本是要自己施用，我是在台北市的舞廳購買，價格我忘記了，後來我拿到新店之星ＫＴＶ要販賣，但是還沒有販賣成功就被警查獲等語（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第二頁）。
又被告王世忠前述任意性自白，復有以下證據以資佐證，堪信為真實：
（一）證人潘建君於：
１、警詢時係證述：（問：你檢舉何人販售何毒品？有何具體事證？警方如何查獲？詳述之？）我檢舉之人我不認識，因該人主動找我兜售搖頭丸，於是我立刻以電話向警方檢舉，警方到達後，當場在渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐乙瓶。我於九十一年三月二十九日零時許，到台北縣新店市○○街○○○號『新店之星』ＫＴＶ二０八包廂唱歌，到二時許，可能是因為我等都唱熱門快歌吧，就突然一個人敲門走進我包廂問我們要不要買搖頭丸，我當時佯稱要賣多少錢，他說只要我開價錢，他就賣，．．．．他一口答應，並表示要去拿藥，轉身離開，我一見他離開包廂後，我到門邊看他進入二０六包廂，於是就立刻打電話給警方，警方還沒到前，該人又進入我包廂，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶有『Ｋ他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在我手上，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶裝有『Ｋ他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在我手上，我趁他不注意時，立刻吹掉，不久警方就到達了。（問：警方於九十一年三月二十九日三時在右記地點二０八包廂查獲王世忠並於渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐，現經你指認，該人是否就為主動向你兜售毒品之人，該瓶罐是否亦為前述所持之藥瓶？）就是王世忠進來兜售毒品之人無誤。警方起獲之藥瓶乙罐，就是當時他所持的藥罐無誤。．．．（問：當時王世忠所持之藥瓶，你如何辨識是『Ｋ他命』？）是王世忠親口告訴我的，他說：這是『Ｋ他命』，藥效很強，吃了茫茫的，這一瓶要賣新台幣二千五百元．．等云。（問：前記經過，之前你有無主動去找王世忠，以明示或暗示等方式表示需要毒品？除王世忠外，另有何人販售毒品？）沒有，是他主動進來兜售的等語（偵字第九八七九號卷第十三頁）。
２、於原審審理時結證稱：（問：九十一年三月二十九日你是否有打電話檢舉別人販毒？）是的。（問：當天你檢舉的人你是否認識？）不認識。．．．（問：你為何要檢舉那人販毒？）毒品有害人家，我檢舉是理所當然，．．（問：是否有人到你唱歌的包廂兜售毒品？）有。（問：兜售什麼毒品？）白色粉狀。（問：你如何知道那是毒品？）兜售的人說這可以讓人興奮。（問：他是自己敲門或是你們找來的？）兜售的人自己主動來的。（問：當時他有無親自跟你兜售毒品？）他有跟我介紹。．．（問：你是在兜售毒品之人離開包廂後才打電話給劉志勇？）是的，他離開後我就馬上打電話。．．．（問：你如何知道他要賣是毒品？）他講的。．．．（問：警察當時帶走幾人？）一個。（問：你當時有無跟警察說是哪一個跟你兜售？）有。．．．（問：你跟他接觸的過程，他有無拿什麼東西給你？）一罐白色的東西，名稱我不記得等語（詳訴字第九四０號卷第六一頁至第六四頁）。
（二）證人即臺北縣政府警察局新店分局劉志勇警員於原審審理時結證稱：（問：你是否和潘建君認識？）認識。（問：如何認識？）他是我的線民。．．（問：九十一年三月二十九日三時，潘建君是否有打電話給你檢舉有人販毒？）有。（問：當天他檢舉的電話是否你本人接的？）我本人接的，他打我行動電話。．．．（問：你接到檢舉電話之後，是否直接到新店之星ＫＴＶ？）是的。．．我們查獲日之前就有聽過檢舉，是跟我們分局長檢舉，說ＫＴＶ每到深夜都有毒品搖頭丸、快樂丸交易，我奉組長指示要去該ＫＴＶ查緝毒品，我想到一個方法就是請潘建君在沒有特定對象下他去那裡消費，在那邊消費在那裡都是放快歌，我個人認為藥頭都會進來兜售藥品，但之前我並沒有預設任何人，後來果然就有人進去向潘建君兜售毒品，這個情形發生後，潘建君就立刻用行動電話打給我，所以我們就到現場查獲被告，我們發現毒品的事證，潘建君有指證是哪一個包廂，哪一個去兜售，潘建君也有做筆錄，他有做指證，．．製作偵訊筆錄，我印象中涉嫌人在我們組裡的留置室，留置室也是可以看到，我印象中我們帶回來三位，三位在同一個留置室，我們問潘建君是哪一個進來包廂兜售。．．（問：當時查到的藥罐子，有無作初步檢驗或判斷是何毒品？）有用初步檢驗包檢驗，就殘渣做初步檢驗。（問：初步檢驗結果為何？）呈第三級毒品反應等語（詳訴字第九四０號卷第六四頁至第六六頁）。
（三）證人即警員游明憲於本院前審時結證稱：（問：這個案件你有無參與現場偵查工作？）有的，是我帶隊去的。．．線索是偵查員所提供的線索，而後我帶隊去查獲的等語（詳上訴字第四二三六號卷第五十頁）。
（四）證人即警員陳昆模於本院前審時結證稱：（問：這個案件你有無參與現場偵查工作？）現場我有參與搜索，是游明憲小隊長帶隊。（問：當時搜索結果有搜到何東西？）我記得當時現場包廂很小，東西好像是含在被告的嘴巴，那是一個好像一小瓶的塑膠瓶，我們是因為被告的嘴巴怪怪的，後來詢問之後才發現。（問：是否扣案證物？提示扣案證物透明白色小塑膠瓶）就是這瓶。（問：是何人發現的？）是同事發現的，我有聽到同事叫他把嘴巴的東西吐出來，因為我們有的同事是要警戒，有的是要看垃圾桶，所以我是聽到同事叫他把東西吐出來，我是沒有看到他從嘴巴吐出該物，但是事後我有看到該物等語（詳上訴字第四二三六號卷第五一頁至第五二頁）。
（五）於被告王世忠身上起獲之殘渣罐一個，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，發現有第三級毒品第１９項Ketamine成分殘留，亦有法務部調查局九十四年九月三十日調科壹字第０九四００四四四八四０號檢驗通知書在卷可考（詳訴字第九四０號卷第五五頁）。
綜上所述，被告王世忠任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
二、被告王世忠有營利意圖之認定，及被告王世忠已著手於販賣毒品行為之實施，但因潘建君意在協助警方辦案，並無購買第三級毒品愷他命之真意，故形式上雙方縱已互為買賣之合致，事實上不能真正完成第三級毒品愷他命之買賣行為，其行為之評價應為販賣第三級毒品愷他命未遂罪：
（一）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告王世忠、證人潘建君間係以二千五百元代價買賣約一公克之第三級毒品愷他命一罐，數量非大，而被告王世忠與證人潘建君先前並不認識，自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人潘建君，另參酌被告王世忠自白其係以二千元購入前述約一公克之第三級毒品愷他命一罐，卻以二千五百元之價格擬出售予證人潘建君，足認被告王世忠販賣第三級毒品愷他命予證人潘建君之行為，主觀上應有營利之意圖，洵堪認定。
（二）次按於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同（詳最高法院九十三年度台上字第一二０八號、第一七０四號判決要旨）。經查證人潘建君因經警方授意協助查緝販毒而在「新店之星ＫＴＶ」二０八號包廂內播放熱門舞曲快歌，當時在二０六號包廂之被告王世忠因如廁之際途經二０八號包廂聽聞歌曲，乃進入二０八號包廂內，主動詢問證人潘建君是否要購買毒品，並於持前揭第三級毒品愷他命一罐至第二０八號包廂後，被告王世忠再向證人潘建君表示該罐係第三級毒品愷他命，藥效很強，價格為二千五百元等語，且將第三級毒品愷他命倒至證人潘建君手上等情，已如前述，顯見被告王世忠自始即有販賣第三級毒品愷他命之故意，自堪認定，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由潘建君於包廂內播放快歌，藉以蒐集證據，並無其他違反法定程序之情形，被告王世忠既有販賣第三級毒品愷他命之故意，且依約攜帶第三級毒品愷他命前往二０八號包廂交付，即已著手於販賣毒品行為之實施，但證人潘建君意在協助警方辦案，並無購買第三級毒品愷他命之真意，故形式上雙方縱已互為買賣之合致，事實上不能真正完成第三級毒品愷他命之買賣行為，只能成立販賣第三級毒品愷他命未遂罪。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。經查：
（一）被告王世忠行為後，刑法部分條文業經修正，於九十五年七月一日施行，修正前刑法第二十六條關於未遂犯規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後第二十五條則規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，揆諸本條之修正理由係將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，而使本條規範一般未遂之規定，趨於完整，因非屬法律變更，為純文字修正，即無比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告王世忠行為後，毒品危害防制條例於先於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第三項之製造、販賣、運輸第三級毒品罪、及該罪之未遂犯之犯罪構成要件及法定刑並未實際修正，僅因增列第四項製造、運輸、販賣第四級毒品罪刑，而將原第五項關於未遂犯之處罰規定移列至第六項，自無新舊法變更比較適用之問題，應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。
（三）再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，復於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告 黃振森 行為後，毒品危害防制條例第四條第三項有關販賣第三級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
１、毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第三項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定有利於被告王世忠。
２、毒品危害防制條例第十七條原係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，現行裁判時之毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。本件被告王世忠就被訴賣第三級毒品愷他命之犯行，因被告王世忠於偵查及審判中均自白犯罪，得依現行裁判時毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第十七條第二項之規定，被告 陳漢宇 如於偵查時及審判中均自白犯罪，得依現行毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告王世忠，惟就是否必減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告王世忠，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
三、查按愷他命（Ketamine），經行政院於九十一年一月二十三日以院臺法字第０九一０００一六０五號公告為第三級毒品（參司法院編印法官辨刑事案件參考手冊毒品危害防制條例部分第一二四頁），本案被告王世忠已著手向證人潘建君兜售第三級毒品愷他命及表示售價之犯罪構成要件行為，但因交易對象為經警方授意協助查緝毒品之線民潘建君，已如前述，因證人潘建君實無購買毒品之真實意思，致被告王世忠未實際販出，仍屬未遂犯。是核被告王世忠所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，檢察官起訴意旨認已構成販賣第三級毒品既遂罪乙節，容有誤會，惟此僅係行為態樣有既遂未遂之分，無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（詳最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決意旨）。又被告王世忠已著手販賣行為之實施而未遂，應依刑法第二十五條條第二項之規定減輕其刑。再被告王世忠於警詢、偵查、本院審理時均自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖被告王世忠於原審及本院前審審理時曾否認販賣犯行，惟仍無礙於其於偵查及審判中自白有販賣第三級毒品愷他命行為之事實認定，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件起訴事實係記載：被告王世忠基於概括之犯意，自九十一年三月十四日起迄九十一年三月二十九日三時為警查獲時，於向姓名年籍不詳綽號「阿圓」之成年男子以一顆ＭＤＭＡ（搖頭丸）二百五十元、一瓶愷他命（約一公克）二千元之代價購入後，連續在臺北市萬華區「爵士藍調舞廳」、臺北縣新店市○○街○○○號「新店之星ＫＴＶ」等處所，以第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）一顆三百元、第三級毒品愷他命０．０一公克二百元至五百元不等之價格，販售予不特定人，因認被告王世忠所為係違反毒品危防制條例第四條第二項、第三項之連續販賣第二級毒品及第三級毒品罪嫌，原判決僅就被告王世忠販賣第三級毒品愷他命予潘建君未遂部分予以審理，其他部分均未審理判決，洵有已受請求之事項未予判決之當然違背法令；（二）毒品危害防制條例及刑法於被告王世忠行為後有部分條文修正，原審未及比較說明適用，又其中被告王世忠已於審理中自白犯行，原審亦未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定對被告王世忠減輕其刑，尚有未洽；（三）扣案之第三級毒品愷他命，既非第一級毒品及第二級毒品，亦非毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用或因犯罪所得之財物，自不能依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知宣告沒收，原審就扣案之第三級毒品愷他命殘渣依上開法條諭知沒收，且依被告王世忠所持有數量及毒品危害防制條例之規定，持有第三級毒品愷他命並不構成犯罪，原審於論罪時論以持有第三級毒品愷他命之犯行應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均有未洽；被告王世忠上訴以：其已經於偵查時及審判中均自白犯行，原審未及適用現行毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減刑，為有理由，且原審判決復有如前之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告王世忠非法販賣第三級毒品愷他命予他人之行為，危害國人身心健康及社會秩序頗鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告王世忠猶漠視法令禁制，恣意販賣，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣之對象僅一人，且尚未販賣得逞，及其販賣之數量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，與其犯罪均坦承不諱後之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（詳最高法院九十六年度台上字第六八六七號判決意旨參照）。依上開說明，於被告王世忠身上扣得之塑膠罐其內之第三級毒品愷他命殘渣，經送驗後檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，因被告王世忠販賣該毒品已構成犯罪，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。
（二）又按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院九十二年度台上字第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九年度台上字第四五三一號、八十八年度台上字第五０三三號、八十八年度台上字第五０三二號判決意旨）；次按「毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無『不問屬於犯人與否沒收之』之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。」（詳最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨）。查於被告王世忠身上扣得之塑膠罐一個，係被告王世忠所有供犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）本件公訴意旨另以：被告王世忠基於概括之犯意，自九十一年三月十四日起迄九十一年三月二十九日凌晨三時為警查獲時，於向姓名年籍不詳綽號「阿圓」之成年男子以一顆ＭＤＭＡ（搖頭丸）二百五十元、一瓶愷他命（約一公克）二千元之代價購入後，連續在臺北市萬華區「爵士藍調舞廳」、臺北縣新店市○○街○○○號「新店之星ＫＴＶ」等處所，以第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）一顆三百元、第三級毒品愷他命０．０一公克二百元至五百元不等之價格，販售予不特定人，因認被告王世忠所為係違反毒品危防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪嫌，且與本院前揭認定有罪之部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪之關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（詳最高法院七十四年台覆字第一０號判例意旨），合先敘明。
（三）本件檢察官起訴認被告王世忠涉有上開販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌，無非以被告王世忠於警詢及偵查中之自白為其主要論據，惟被告王世忠於原審及本院審理時均否認前揭犯行，且此部分除本院認定被告王世忠確有販賣第三級毒品愷他命予證人潘建君未遂外，其餘公訴之部分除被告王世忠之自白，皆未查扣任何有關於被告王世忠此部分販賣第二級、第三級毒品等相關證物足資佐證，故被告王世忠是否有此部分之犯行，已非無疑，此外，復查無其他積極證據足資證明被告王世忠另有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，依罪疑惟輕之原則，自難逕以被告王世忠另涉有此部分販賣第二級、第三級毒品罪嫌，尚難以各該罪相繩，惟因檢察官起訴認此部分與前述本院認定有罪而論罪科刑部分，有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、本件被告王世忠經合法傳喚（詳本院送達證書，本院指定九十九年十一月十日上午九時五十分行審判程序，被告王世忠於九十九年十月二十五日收受審判程序傳票），無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文現行毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。