裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2337號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2337號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林建煌選任辯護人陳雅萍律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第103號，中華民國99年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第24136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林建煌前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第6447號判決判處有期徒刑2年6月確定；於82年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣板橋地方法院以82年度訴字第1660號判決分別判處有期徒刑6月、3年2月，應執行有期徒刑3年5月確定，經接續執行，於84年7月4日假釋出監，嗣經撤銷假釋；再於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上訴字第4154號判決分別判處有期徒刑3年6月、4月，應執行有期徒刑3年7月確定；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度上訴字第5458號判決判處有期徒刑4月確定；另於89年間因違反藥事法等案件，經本院以90年度上訴字第4153號判決分別判處有期徒刑8月、1年7月，應執行有期徒刑2年2月確定。前揭數罪嗣經減刑並部分定其應執行刑後，於96年7月16日執行完畢。
二、詎林建煌仍不知悔改，明知海 洛因 、安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得無故販賣，竟以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外聯絡之工具，而意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 犯意，於附表編號一所示之時、地，販賣重量不詳、價格為新臺幣(下同)500元之海洛因予 彭鈺皓 施用；復意圖營利，與真實姓名年籍不詳之成年女子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號二所示之時、地，販賣重量不詳、價格為1,000元之海洛因予彭鈺皓施用；再意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別於附表編號三、四所示之時、地，販賣安非他命予 許玉嬋 施用(詳細販賣毒品之時間、地點，所販售之毒品種類、數量及方法，均如附表編號一至四所示)。 嗣於 98年5月14日20時許，在臺北縣 板橋市 ○○路與陽明街口為警查獲，並扣得林建煌所有，用以供其與彭鈺皓、許玉嬋聯絡使用之手機1支（手機序號：000000000000000號）及SIM卡2張（門號為0000000000、0000000000號），而循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引證人彭鈺皓、許玉嬋、 邵士賓 於警詢及偵查中之證述及鑑定報告，雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見（本院卷第46頁反面），該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告於本院坦承不諱，且被告有於如附表編號一所示時間，販賣海洛因予彭鈺皓之行為，有下列事證足以佐證：
⒈證人彭鈺皓於原審證稱：伊於98年1月間使用0000000000
號電話，伊電話裡面都叫被告「大的（台語）」，稱呼海洛因的方式，有時候直接說，有時候說拿幾片，幾小時則是指海洛因的價格，1個小時就是1,000元。（提示偵卷第
106頁編號60之監聽譯文）是伊與被告的通話，伊要向被告拿海洛因。約在正隆廣場的麥當勞，伊大約通話半個小時左右後到場，在那邊等很久，被告後來是坐車到場，伊記得好像有朋友跟被告一起來，伊有看到被告從車上下來，從何座位下來伊不清楚，被告的朋友也有下車，伊記得伊拿錢給被告後，被告走回去，伊好像有看到被告把錢拿給其朋友，至於毒品是誰拿給伊的伊忘記了，該次拿到的海洛因，價格是500元還是1000元，重量伊不知道，伊何時施用該包海洛因伊忘記了，大概是當天下午。伊之前曾經和被告一起合資購買毒品，但上開電話中只有約在正隆廣場見面，伊說「好」意思是要1,000元的，被告說其會與朋友一起去，並沒有說要幫伊調，這個伊不能隨便亂說。被告與伊見面時好像也有提到別人，是被告先下車，被告的朋友才下來，但伊沒有見過該人，亦未與該人有所交談，該人係大約40多歲的男子，體格壯壯，比被告高，大約170公分左右，沒有戴眼鏡。伊印象中當天交易是約在正隆廣場，沒有更改地點，伊沒有去新遠百跟被告碰面過，伊確定是在正隆廣場時有拿到毒品及交付錢。被告有告訴伊說這是向別人拿的，東西很好，並說東西不夠，被告沒有說要與伊合資購買，或代伊向別人調貨，伊也沒有問這麼多等語(見原審卷第85至88頁)。
⒉復參以被告與證人彭鈺皓於98年1月18日13時3分、13時5
分之監聽譯文為：「B(彭鈺皓)：老大仔，片子有換新的嗎？A(被告)：早上那個，可以嗎？要等一下。B:這樣子喔。不然，早上那個。好啦，在那裡。A：你來正隆廣場麥當勞。Ｂ：喔，好，好」、「B(被告)：我跟你說，新遠百，新 遠東百 貨公司啦。A(彭鈺皓)：新遠東。B：新遠東百貨公司。A：好」等語(見偵查卷第106頁)，可知被告與彭鈺皓二人於譯文中並未提及欲合資向 小惠 購買毒品之事，且被告於接獲彭鈺皓之電話時，即馬上表示可以提供和「早上的毒品」相同的品質，並直接與彭鈺皓約定交易地點，而不需先行向毒品賣家確定當時可交易的毒品品質及交易地點，足以佐證彭鈺皓證稱該次伊係直接向被告表示要購買毒品，被告並未提及要合資購買或代伊向他人調毒品乙節，堪以採信。又雖彭鈺皓證稱該次與被告交易毒品之地點係在正隆廣場，並未更改至臺北縣板橋市遠東百貨公司云云，惟觀以上開兩則譯文之通話時間密切接近，彭鈺皓亦未證稱伊於與被告第一次通話後迄至伊與被告會面之期間內，曾將伊之電話交付予他人使用，98年1月18日13時5分之電話亦係彭鈺皓與被告之通話內容無誤；且被告亦供承：伊後來確實有打電話給彭鈺皓要其改到遠東百貨去等語(見原審卷第54頁背面、第92頁背面)，再酌以被告於該日13時3分與彭鈺皓通話時，其基地臺位置位於臺北縣板橋市○○路○段○○號12樓之1，嗣於同日13時5分撥打電話予彭鈺皓表示欲更改地點至 中山路 之遠東百貨公司時，其基地臺位置亦變更至臺北縣板橋市○○路○段○○○號4樓樓頂(見偵卷第106頁監聽譯文)，足認該次雙方交易之地點事後確已更改至臺北縣板橋市○○路之遠東百貨公司無訛。而衡以該次交易毒品之時間與彭鈺皓於原審作證時，已時隔1年餘，故彭鈺皓對此枝微細節記憶稍有模糊亦屬事理之常。
⒊彭鈺皓雖另證稱：該次毒品交易之金額係伊於同日早上打
電話予被告時即談定欲購買一個小時即1,000元之毒品，偵卷第105頁編號59、60號兩通電話是在說同一件事云云，惟觀之彭鈺皓於同日8時26分以其持用之門號0000000000號撥打被告之門號0000000000號電話(即偵卷編號58號譯文)，由綽號 寶寶 之女子接聽，其監聽譯文為：「B(彭鈺皓)到了，寶寶，昨天那一組片子，怎麼會不好看呢？A(綽號寶寶之女子)不好看，怎麼會呢？那都是你老大準備的。B：這樣子哦。A：不然你以為我有剪接過嗎？B：沒有啦，我沒有這麼想啦。真的，昨天的片子不好看，看今天會不會好看。A：你是第一個呢，別人都誇讚不已。B：是哦。A：真的啊。你到了，那這一片，你看好不好看啊再說。B：今天不同組嗎？A:不同組了，我幫你換新片好不好？B:哦!好!我到了。A:好。」；而於該次通話後約6分鐘即同日8時32分，被告即以0000000000號電話撥打彭鈺皓上開門號電話(即偵卷第106頁編號第59號譯文)，其監聽譯文為「A(被告)：你片子是1小時還是2個小時的?B(彭鈺皓):我1個小時的。A:1小時，好。」(見偵卷第106頁)，足認編號58、59號兩通電話譯文語意連貫一致(第一通電話裡彭鈺皓僅與寶寶談及毒品之品質，第二通電話則與被告談及毒品之金額)，復佐以被告供稱：編號59號是伊與彭鈺皓的通話，編號58號部分，伊當時在睡覺，但伊知道彭鈺皓有與寶寶在講話，後來伊起來之後，寶寶將彭鈺皓打電話過來之事告知，伊遂回電，因為伊不知道彭鈺皓要買多少錢，所以伊要打電話跟他確認要買多少等語(見原審卷第113頁背面至第114頁)，足認編號第
58、59號譯文內容才係在談論同一件事情(惟被告於編號
58、59號之時間，是否另涉及販賣或轉讓第一級毒品，因非本案檢察官起訴之範圍，自不在本院審究範圍)。再參諸被告與彭鈺皓於98年1月18日13時3分通話之譯文(編號60號譯文)，「B(證人彭鈺皓)：老大仔，片子有換新的嗎？A(被告)：早上那個，可以嗎？」(見偵卷第106頁)，足認被告與彭鈺皓於當日上午8時32分通話後，即曾交付數量不詳之海洛因予彭鈺皓施用完畢，是故其二人於上午8時32分通話時所約定之「1小時片子(即1,000元之海洛因)」，與其等二人嗣於同日下午13時3分、5分(即譯文第60、61號)再次通話並約定至正隆廣場(後改約至遠東百貨公司)乙事並無涉，彭鈺皓證稱其於如附表一編號所示之時間向被告購買海洛因之價格、數量，係於當日早上於電話中即約定完畢云云，應係於原審交互詰問過程中，經檢察官提示上揭編號59號譯文予其辨識後，因時日久遠，記憶模糊而一時誤認所致，尚難採認，而被告及彭鈺皓二人於編號60、61號所示之通話內容，既未明確約定交易之毒品重量及金額，應係其二人至現場後，始當場談定欲交易之海洛因重量及金額，而彭鈺皓於原審作證時既證述：「該次購買的價格是500元或1,000元，重量我不知道」等語，足認彭鈺皓對於該次購買之金額、重量已難清楚記憶，依罪疑唯輕原則，自應採認較有利於被告之認定，即認彭鈺皓該次向被告所購買之海洛因之重量不詳，金額則為500元。至彭鈺皓雖證稱有看見被告將伊所交付購買毒品之錢轉交給與被告一同前往之男子，惟交付金錢予他人之原因甚多，可能是借貸、清償債務、請他人代為保管或代為購物，尚難以上情即推認該男子與被告就販賣海洛因予彭鈺皓之行為，有何犯意聯絡或行為分擔。
⒌彭鈺皓雖曾於偵查中證稱：約在麥當勞那次下午有人開車
來，但伊沒有看到被告，被告是叫人拿毒品給伊，但沒有跟伊收錢，說是請客，是不到500元的海洛因，伊拿到後，後來用掉了云云(見偵卷第158頁)，惟其嗣於原審則證述：伊在檢察官偵訊作證前，被告曾叫其姪子林志龍來對伊恐嚇，叫伊要說是與被告共同出資一起去買的，所以伊在偵查中所述不一定是實在，但現在伊人已在監獄執行，所以伊於該日在法庭上作證係據實陳述等語(見原審卷第85頁背面、第88頁)。訊據被告亦坦認：伊確有一個姪子的兒子叫 林冠廷 ，伊於98年3月間沒有地方可以住，彭鈺皓與其母親商量後，讓伊去彭鈺皓家的出租套房住，先不收押金，伊在該處約住了10幾天左右，林冠廷有去該處找伊，故彭鈺皓可能看過林冠廷， 嗣伊 因沒錢付租金被趕出來後，有請林冠廷去該處幫伊搬家等語(見原審卷第94頁背面至第95頁)，佐以彭鈺皓於偵查中作證時，經檢察官詢問「警詢是否實在？」及究竟有無於如附表編號一所示之時間至正隆廣場與被告見面時，先係答稱：伊警詢時之證述不實在，因為伊只是拿錢給被告，請被告幫伊跟別人拿毒品，但被告騙伊，伊錢給被告，但被告並沒有拿毒品給伊；附表編號一所示之時間該次被告沒有出現云云，經檢察官提示以偵卷第106頁編號第69號通聯譯文質疑為何與其所述不符後，始改口稱被告有叫別人拿毒品予伊，未向伊收錢云云(見偵卷第157頁)，確見其思欲迴護被告，多為避就之詞，以致其前後證述內容矛盾，可見彭鈺皓於原審證稱其因偵查時受到恐嚇，故在偵查中作不實之陳述乙節應可採信，是彭鈺皓之偵查中之證述尚不足採為對被告有利之認定。
⒍綜上所述，被告確有於如附表編號一所示時間，販賣海洛因予彭鈺皓之事實，堪以認定。
㈡被告有於如附表編號二所示時間，與真實姓名年籍不詳之成
年女子，共同販賣海洛因2包，價格合計為1,000元予彭鈺皓之行為，除被告於本院之自白外，另迭據彭鈺皓於偵查中證稱：偵卷第106頁98年2月8日17時57分《即編號第190號》電話通聯譯文為伊跟被告交易之通話內容，這次是一個女生拿毒品給伊，伊在電話內確實有跟被告說要買海洛因，譯文中「2個鐘頭」是指1,000元的海洛因，因為500元就是1包海洛因，所以伊買2包，「236」就是指236巷，伊見過 李婉甄 與被告在一起，不過伊並不認識拿毒品給伊的人，伊打電話時人已在236巷，且交貨地點也是在236巷，伊到場後等快1個小時，伊將錢交給拿毒品給伊的那名女子等語明確(見偵卷第158頁)；嗣於原審仍證稱：當天下午伊打電話給被告，表明要向被告拿2,000元的海洛因，約在延吉街236巷口後面爬坡處見面，但伊當天沒有看到被告，而是一名女子過來問伊是否是在等「 阿醜 」(此為被告之綽號，見偵卷第9頁)，那女子大約30歲，伊答稱「是」之後，那女子即把毒品拿給伊，伊交予該女子應該不是2,000元，確實的金額伊已記不起來。有時候伊與被告說2個鐘頭是2,000元，但是有時毒品不多，兩個鐘頭是指2包，一包500元，這一次應該是拿1,000元給該女子，伊在偵查中說兩個鐘頭是1,000元應是實在的。這通電話伊是直接與被告電話聯絡，告訴被告伊要2,000元，不清楚是被告直接賣給伊還是被告去調貨的等語(見原審卷第90至92頁背面)。核與彭鈺皓及被告於附表編號二所示之時間之電話通聯譯文所顯示：「B(彭鈺皓):我到了，我拿2個鐘頭的。A(被告)：你在那裡？B：我在236。A：你來爬坡這裡。B:好。」等語(見偵卷第106頁)，雙方交易磋商情節相符一致。衡以被告於原審供稱：其於98年3月間，因欠繳房租遭房東趕出來，無地方可住，彭鈺皓願意先不收押金而提供家裡的出租套房供其棲身等語(見原審卷第94頁背面)，可見彭鈺皓與被告間有些交情，被告亦供稱伊除了積欠未付的房租6,000元外，與彭鈺皓並無其他仇恨(見原審卷第95頁背面)，而販賣第一級毒品罪責甚重，彭鈺皓與被告間既無仇恨怨隙，衡情彭鈺皓並無甘冒觸犯偽證罪之風險而設詞誣陷被告之動機，是其證述應非子虛而有可信之處，足採為認定本案犯罪事實之依據。被告於原審辯稱伊係與彭鈺皓一同合資向綽號小惠之女子購買毒品云云，不足為採。又查該真實姓名年籍不詳之成年女子既係依被告與彭鈺皓談妥毒品的價錢，擔任為被告交付毒品予彭鈺皓之工作，其有與被告共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上所述，被告於如附表編號二所示時間，與該真實姓名年籍不詳之成年女子共同販賣1,000元之海洛因予證人彭鈺皓之事實，堪以認定。
㈢被告有於如附表編號三所示時間，販賣安非他命予許玉嬋，
此除被告於本院之自白外，另據許玉嬋於偵查中證稱：0000000000是伊所使用之電話，伊認識被告，都稱呼其為「醜哥」，偵卷第111頁98年3月1日17時29分(即編號302號)之譯文是伊與被告交易之通話內容，伊欲向被告買2,000元的安非他命，這次是在府中捷運站交貨，伊配偶邵士賓載伊前往，伊買到毒品後，當天即施用掉了等語(見偵卷第170頁、第171頁)；嗣於原審仍證稱：伊經朋友介紹認識被告，都稱被告為「醜哥（台語)」，伊於98年3月間使用0000000000號電話，（提示偵卷111頁編號302之監聽譯文）這通電話是伊要向被告拿2,000元安非他命，沒有約定重量，當時約在板橋府中捷運站見面，伊打完電話之後大約半個小時到達，伊老公邵士賓騎機車載伊去前往，下車後自己走過去，邵士賓離伊比較遠，但彼此仍可看到對方，被告有到場，沒有看到被告與其他人一起，伊把錢給被告，被告即當場交付安非他命給伊，伊是直接向被告購買，非請被告為伊調貨。邵士賓大概知道伊係要去買毒品，但沒有刻意問，伊也沒有刻意說。伊購得安非他命後，當天就在板橋租屋處施用等語(見原審卷第76至78頁背面)，其前後證述互核一致，且與邵士賓於偵查中及原審所證稱：其妻許玉嬋之前的電話是0000000000，伊不太認識被告，但見過幾次面，都是伊帶許玉嬋去找被告買毒品，伊有於98年3月1日傍晚載許玉嬋去找被告，出發之前知道許玉嬋是要去拿毒品，許玉嬋用2,000元在板橋府中捷運站向被告買安非他命，在交易時伊都在旁邊的機車上等許玉嬋，該次伊未看到被告把毒品交給許玉嬋，也沒有看到許玉嬋交付金錢予被告的過程，但到家後許玉嬋有拿出毒品，伊看到是安非他命，並有看到許玉嬋施用等語相符(見偵卷第146至148頁、原審卷第80至82頁)。另依許玉嬋與被告於附表編號三所示之時間通話譯文為：「B(許玉嬋)：
哥仔 ，你在那裡？A(被告)：你在那裡？B：我還能在那，當然在家裡。A：來捷運站。B：好，拿2個」(見偵卷第116頁編號第302號譯文)等語，足見被告於接獲許玉嬋之電話後，亦係直接指示許玉嬋交易之地點為捷運站，而毋需另行詢問毒品賣家方便交易的時間、地點，足徵許玉嬋證稱該次其係以2,000元直接向被告購買安非他命，而非請被告代其購買乙節堪以採信。
㈣被告有於如附表編號四所示時間，販賣安非他命予許玉嬋之
行為，亦據許玉嬋於偵查中證稱：偵卷第111頁98年3月4日21時34分(即編號314號)之通訊監察譯文是伊與被告交易之通話內容，也是在跟被告講買賣毒品之事，伊該次是以2,000元價格跟被告買安非他命，在土城延吉街236巷口附近交易，因為被告住那附近，購得毒品後，伊立即施用掉，購得的
1、2天就用掉了，該次也是邵士賓載伊去，因為伊比較不認識路，邵士賓都騎車戴伊去等語(見偵卷第171頁)；嗣於原審審仍證稱:（提示偵卷第111頁編號314、315號監聽譯文）這兩通都是伊與被告的通話內容，是伊要向被告拿買安非他命。譯文所稱「2點」就是2,000元的意思。伊和被告約在土城，應該是肯德基那邊附近，該處是被告租屋處附近，路名伊不記得，可能是金城路與延吉街附近。當天有向被告拿到毒品，是直接向被告買，也有交給被告2,000元，這次應該也是邵士賓載伊去的，伊現在忘記了，到達之後邵士賓人在旁邊，被告是當場把毒品交給伊，伊好像是隔天在家施用。邵士賓有無看到伊與被告交易的情形伊不清楚，因為邵士賓離伊和被告有一段距離等語(見原審卷第78頁背面、第79頁)，其前後證述亦相符而無何矛盾之處。證人邵士賓於偵查及原審亦證稱：伊對於許玉嬋有在土城延吉街236巷口用2,000元向被告買安非他命一事有印象，但確定日期伊不太清楚，這次也是許玉嬋說要找被告拿東西，就是拿毒品，毒品種類伊不知道。該次有完成交易，被告到場是一個人前來，並未與其他人一起來，譯文中「2點」是2,000元之意思。
許玉嬋向被告買毒品的詳細次數伊不太清楚，但伊對98年3月1日、3月4日這兩次比較有印象是因為許玉嬋回來上車後，手上有帶毒品，且回去也有施用所購買之毒品等語(見偵卷第148頁、原審卷第82頁、第83頁)，經核其二人關於該次如何由邵士賓搭載許玉嬋到場與被告進行毒品交易之證述亦相符。雖參以證人許玉嬋與被告於98年3月4日21時34分、22時18分之通話譯文為「A(被告)：怎樣？B(許玉嬋)：在那裡？A：土城，怎樣？B：「2點」。A：我等一下打給你，好嗎？B：多久？A：等一下，我在跟人家講話。B：不會很久吧？你不要今天這樣啊！A：好啦，好啦。」、「B(被告)：你等一下在板橋等，我拿過去板橋。A(許玉嬋)：好。」(見偵卷第頁111頁編號302、314號譯文)，譯文內雙方並未明確約定係要在臺北縣土城市○○街○○○巷口進行交易，惟被告亦坦認:伊原本要許玉嬋在板橋等，後來改至土城市○○街○○○巷口等語(見原審卷第55頁)，堪認其二人事後有以其他方式取得聯繫而更改其交易地點至土城市○○街○○○巷。
㈤被告雖於原審另辯稱伊於如附表編號三、四所之時、地與許
玉嬋碰面，皆是伊聯繫小惠到場販售毒品予許玉嬋云云，惟許玉嬋已明確證稱該二次伊均係直接向被告購買，伊都是直接拿錢給被告，並沒有向小惠購買過毒品等語(見原審卷第84頁)，許玉嬋、邵士賓亦證稱許玉嬋於上揭時、地與被告進行交易時，並未見到有其他人與被告一同前來等語(見原審卷第78頁、第83頁)，且衡以許玉嬋與被告係透過朋友介紹認識，邵士賓則因多次騎車搭載證人許玉嬋前往與被告進行毒品交易始認識被告，其等與被告間並何怨隙糾紛，亦經其二人證述明確，衡情其二人均無甘冒觸犯偽證罪之風險而設詞誣陷被告之動機，且其等之證述內容核與前揭監聽譯文所顯示雙方交易之過程並無何矛盾之處，是其等上開證詞均屬可信，被告辯稱係代許玉嬋聯繫小惠，以向小惠購買毒品云云，核屬事後卸責之詞，殊難採信。被告確有於如附表編號三、四所示時、地，各販售2,000元之安非他命予許玉嬋之事實，均堪認定。
㈥又按海洛因或安非他命，本無一定之公定價格，是各次買賣
之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告本身有多次施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。而彭鈺皓、許玉嬋於原審均證稱與被告僅為朋友關係(見原審卷第76頁背面、第84頁背面)，並非親故至交，倘無利可圖，被告何需費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因予彭鈺皓，販賣第二級毒品安非他命予許玉嬋，是被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。此外，復有手機1支（手機序號：000000000000000號）及SIM卡2張（門號為0000000000、0000000000號）扣案可資佐證，本案事證已臻明確，被告有如附編號表一、二所示之販賣第一級毒品犯行，及如附表編號三、四所示之販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，嗣已生效。被
告所犯如附表編號一至四所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，茲分敘如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
⒊修正後之毒品危害防制條例雖增訂第17條第2項：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告雖於本院審理時自白本件全部犯行，惟其自偵查迄至原審，均否認有上開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，而無適用上開規定減刑之餘地，是修正前、後之規定，對被告並因無該條項利或不利之情形，自毋庸為該條項新舊法之比較適用。
⒋經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
前之規定顯較修正後之規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。
㈡查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條第2條第1項第1
款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告如附表編號一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；核被告如附表編號三、四所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次販賣前持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號二所示之販賣第一級毒品之犯行，與真實姓名年籍不詳之成年女子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯如附表編號一至四所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告如附表編號一所示之犯行係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，尚有未合，惟起訴之基本社會事實同一，且檢察官於原審審理時亦當庭變更起訴法條為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，故毋庸再行變更起訴法條。
被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重，故其所犯販賣第一級毒品罪部分，僅就法定刑為罰金刑部分加重之；所犯販賣第二級毒品罪部分，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之。
四、原審以被告此部分罪證明確，經比較毒品危害防制條例修正前後之規定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項等規定，並就附表編號二部分，論被告與不詳之成年女子共犯，適用刑法第28條之規定，又以被告為刑法第47條第
1項規定之累犯，說明得加重之部分，及論述本件犯行客觀上因各次所販賣毒品之數量非鉅，販賣所得尚微，與大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，衡酌其所犯各罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，認為就販賣第一級毒品罪，如處以法定最低刑無期徒刑；及就販賣第二級毒品罪，如處以法定最低刑有期徒刑7年以上，均仍屬過重，而引用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。復審酌被告之犯行所生危害乃戕害人體身心健康甚鉅，足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，危害非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至四所示之刑，並定其應執行之刑，另就被告所犯如附表編號一所示販賣海洛因之所得500元，及如附表編號三、四所示販賣安非他命之所得各2,000元，屬被告販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就如附表編號二所示與真實姓名年籍不詳之成年女子共同販賣海洛因之所得1,000元，亦依法宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產與該真實姓名年籍不詳之成年女子連帶抵償之。另就扣案之手機1支（手機序號：000000000000000號）及SIM卡2張（門號為0000000000、0000000000號），因係被告所有，用以供其與彭鈺皓、許玉嬋聯絡使用，據被告供認在卷(見原審卷第111頁背面)，且有通訊監聽譯文可佐，均依同條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第一級毒品、第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。核原審之認事、用法均無違誤，雖被告於本院為認罪之表示，原審不及審酌，惟以被告認罪之情併入量刑之參考，被告為累犯，與初犯之量刑本當有別，復多次販賣第一級與第二級毒品，可見其犯案情形較販賣單種毒品或單次販毒者複雜，不宜輕縱，徵諸被告之素行、犯罪情節與犯後態度，原審之量刑及定執行刑，仍屬妥適，並無過重而應予撤銷之情形。
五、檢察官就此部分上訴以：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。最高法院一再宣示此條文之適用與刑法第57條所列事由不同，犯罪所得、次數均屬刑法第57條之量刑事由，並非刑法第59條之酌減事由，不得混為一談。民國94年2月2日之刑法修正理由亦謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」亦足認本條之適用應嚴格為之，不得任意以犯罪情狀輕微即行適用。原審認被告販賣第一級毒品之次數不多，販賣數量均非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，而依刑法第59條之規定，均酌予減輕。惟此等情節均屬犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條事由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準。且販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使次數僅有1次，亦無任何足以引起一般人同情之可能。且原審復未敘明被告客觀上有何足以引起一般同情而堪憫恕情形。至於刑罰是否過於嚴厲而生之「情輕法重」之事，並非刑法第59條所可涵攝之範圍，僅能從立法層面加以解決，法院不得僭越立法者之權限，任意以刑法弟59條變更原先立法之最低刑度，以維護權利分立之原則。況且縱使認為「情輕法重」可以作為適用刑法第59條之事由，前提也必須犯罪行為具有顯可憫恕之情形，而本件犯罪亦不存在此一情形。是原審適用刑法第59條減輕其刑，自有判決不適用法規及理由不備之違法等語，經查，被告固有前開販賣毒品之行為，惟所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告本件販賣毒品對象前後共僅2人，次數合計4次，所得合計5500元，以其販賣毒品行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，原審引用刑法第59條之規定減輕其刑，並無違誤，檢察官以此為由就被告有罪部分上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告上訴以：其於本院為認罪，而被告雖於偵查及原審否認犯行，然毒品危害防制條例第17條第2項於98年5月20日修正，本件於同年12月24日經檢察官偵結起訴，雖被告於同年00月00日生效施行，惟被告於同年11月18日最後一次偵查程序開庭為最後一次陳述機會，應考量毒品危害防制條例第17條第2項之修法意旨，在鼓勵自新及為被告權益之保障，對於修法前未及適用該自白減刑規定而未能於偵查中自白，而於審判中均自白者，仍從寬認定符合自白減刑之規定為宜，以鼓勵被告自白認定，重啟其自新之目的，本案應有該條項減刑規定之適用；又被告年歲已高，與前妻離異，尚有一幼女待扶養，慮及為人父渴望陪伴及親見子女成長之心情，請從輕量刑等語。按毒品危害防制條例係於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月即00年00月00日生效施行，已如上述，而本件被告雖於同年11月18日最後一次在偵查庭接受訊問（見偵卷第164頁），然檢察官於同年12月2日尚有訊問證人許玉蟬之偵查行為（見偵卷第170頁），迄同年12月15日檢察官始為起訴之處分，此時毒品危害防制條例第17條第2項已施行生效，被告於同年11月20日至同年12月15日期間，縱未經檢察官傳喚，仍非無具狀向檢察官認罪之機會，非不及為自白之表示，惟被告並未為之，且被告在原審及本院第一次準備程序亦否認犯行到底，故被告係於該條例第17條第2項施行生效後猶未珍惜偵查未終結前得為自白之機會，復未利用原審審理之機會自白，是被告並非無機會於偵查或原審自白，故當無上開法律修正施行之過渡期間從寬解釋減刑規定之情形。易言之，本件核與毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」之要件不符，應無前揭減刑規定之適用。被告上訴以此為由請求減刑，為無理由，被告迄未本院審理中始認罪，以此欲邀寬典，然本件原審量刑妥適，理由已如前述，不宜為此撤銷原判予以減輕之諭知。至於被告幼女待養，應尋求社會福利機關之援手，其珍惜親情一事，則非屬量刑參考事項，以此為由，請求減輕，亦屬無理由，故被告上訴應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月18日18時58分許，以0000000000號行動電話接聽來自彭鈺皓持用之0000000000號行動電話之來電，二人聯繫見面之細節後，被告旋於同日某時，在臺北縣板橋市○○路、莒光路路口，無償轉讓不明數量之第一級毒品海洛因予彭鈺皓施用，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。再者，新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，係揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。所得證據而作為訴訟上之證明，倘未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為無罪推定原則之闡釋（參照最高法院93年度臺上字第6750號判決）。施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，應補強證據以擔保其供述之真實性。蓋施用毒品者之供述憑信性，本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者供述購買毒品之來源，縱使無瑕疵，自應補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據者，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院96年度臺上字第1029號判決）。
三、檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人彭鈺皓於警詢、偵訊之證述，暨被告所持用之門號0000000000號電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上揭轉讓第一級毒品予證人彭鈺皓之犯行，辯稱：98年1月18日下午6時許，彭鈺皓有打電話來，說中午向小惠買的東西不錯，想要再用消費券2,000元跟小惠買，嗣伊有打給小惠，小惠說不收，伊即打電話告訴彭鈺皓，所以後來彭鈺皓沒有過來，伊也沒有出門，伊並無販毒予彭鈺皓等語。經查：
㈠被告固自承其使用之門號0000000000號行動電話，有於98年
1月18日18時58分許，接到彭鈺皓持用門號0000000000號之行動電話之來電，雙方之對話內容為：「B(彭鈺皓)：老大仔，你那有沒有外國片子？A(被告)：有。B：我不是說國片喔？我朋友說要外國片。A：我知道，你不要每次都要求我。B：下午，今天下午的就可以了，可以看啊。A：可以看就好。B：朋友在問我，看有沒有外國片？A：有啦。對啦，他說消費卷要收嗎？B：對啦，他說消費卷要收嗎？A：那個收不多啦。沒辦法收多啦。B：2千元，可以嗎？A：不要講那個啦，來再說啦。B：好。」(見偵卷第106頁編號69監聽譯文)。從此篇譯文所顯示雙方洽談之內容觀之，彭鈺皓欲持消費券支付購買毒品之款項，惟被告於該通電話中即已稱消費券無法收很多，彭鈺皓雖追問消費券2,000元是否可以接受，然被告仍要求彭鈺皓到場再詳談，是究竟雙方嗣後有無會面、會面後雙方是否皆同意以消費券付款，尚無法單從譯文知悉。
㈡證人彭鈺皓於原審證稱：伊與被告於上揭時點通話的目的是
問被告有無海洛因，電話裡面表示是朋友在問說消費券要收嗎，是因為伊擔心電話有被監聽。實際上伊是要用2,000元向被告購買，約在文化路、莒光路路口，被告到場時是一個人，被告身上沒有東西，被告表示要約一個女生來，伊忘記那個女生叫什麼名字，於是被告就與伊一起在那邊等。後來有一個女生到場，但是其說不收消費券，然後就走了。至於伊當天究竟有無拿到海洛因，以及有無交付2,000元給被告，因伊與被告見面很多次，伊記不起來。伊在偵查中證述有拿到海洛因不是事實，以伊於法庭上所述為準，伊在偵查中說伊沒有看到被告是不實在的，實際上情形是，被告有來，並有與伊一起在那邊等人，大約等了1、2個小時，等待時間伊就和被告在路邊聊天。後來那個女生來，被告叫伊直接與那個女生交易，但是伊拿出消費券，那個女生不收，後來就走了，伊不知道當時被告身上有無海洛因。因為伊不知道被告說的那個女生的電話，所以伊購買毒品時都是與被告聯絡，有時候被告是到場後才打電話給那個女生，有時候是伊打電話給被告之後被告就打給那個女生，伊當天沒有拿到毒品，是在當天晚上伊另外去向別人拿等語(見原審卷第88頁至90頁背面)；而衡以證人彭鈺皓於原審受訊問當日以證人身分作證前，即以在被告面前無法自由陳述為由，而要求被告暫時離席(見原審卷第84頁背面)，嗣就被告如何於附表編號一、二所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予其施用之犯行均證述綦詳(就附表編號一部分檢察官原起訴被告所犯係轉讓第一級毒品罪嫌，證人彭鈺皓則當庭證稱該次係直接向被告購買海洛因，有支付金錢，而非其於偵查中所證述的是由被告無償轉讓海洛因)，絲毫未有迴護被告之情以觀，彭鈺皓自無單獨就被告有無於98年1月18日18時58分許轉讓第一級毒品之事隱匿實情，突然迴護被告，是被告辯稱該次因綽號小惠之毒品賣家拒收消費券而未完成交易乙節，即非全然無據。
㈢證人彭鈺皓於警詢時雖證稱：該對話內容確為伊撥打電話向
被告購買毒品，交易地點在板橋市○○路與莒光路口，伊電話中要買2,000元，事實上是購買1,000元海洛因，重量伊不清楚等語(見偵卷第46頁背面)，然彭鈺皓嗣一再於偵查中及原審證稱：「當時刑事局找我去作筆錄，警察跟我說有監聽譯文，叫我跟他們配合，說如我配合的話，可獲得減刑，筆錄是警察叫我寫的，筆錄不實在」、「當時海山分局的員警告訴我一定要指證，我的案子才能結束，所以我不是所有說的都實在」等語(見偵查卷第156頁、原審卷第87頁背面)，審酌施用毒品之人其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，因而彭鈺皓確有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其警詢時之供述真實性自存有合理之懷疑，尚難採認為對被告不利認定之基礎。彭鈺皓雖於偵查中復改口證稱：該次伊跟被告約在板橋文化路跟莒光路口，伊沒有看到被告，因為他們是開車來的，伊猜想是被告叫人拿給伊的，被告有交待拿毒品給伊的人說其要請伊的，不要跟伊拿錢云云(見偵卷第158頁)，然彭鈺皓於原審復證述：之前伊在檢察官偵訊作證前，被告有叫其姪子林志龍來恐嚇伊，叫伊要說是伊出錢跟被告一起去買的，所以伊在偵查中所述不一定是實在的等語(見原審卷第85頁背面、第88頁)，而被告亦坦認確有一個姪子的兒子叫林冠廷，因而可認彭鈺皓陳稱其於偵查中作證前，有受到他人不當之干擾，而於檢察官訊問時作不實之陳述乙節並非子虛，業經認定如上，故彭鈺皓於偵查中之證述其真實性如何，著實堪慮，尚難予以遽信。復酌以彭鈺皓於偵查中就被告有無於98年1月18日13時3分許與彭鈺皓通完電話後(即附表編號一部分)，與彭鈺皓碰面乙事，亦證稱被告是叫人開車來交付毒品予伊，說要無償請伊施用，未向伊收錢云云，核與其所證述於98年1月18日18時58分與被告通話後之交付毒品過程如出一輒，惟被告於附表編號一、二之時、地，皆係基於營利之意圖販售海洛因予彭鈺皓，倘被告於本次特意指示他人開車到場交付海洛因予彭鈺皓施用，則豈有不收任何代價之理？故彭鈺皓於偵查中之證述，與其於原審所為之證述歧異，復有多處疑點，自難遽認被告有為本次轉讓第一級毒品犯行。
四、綜上所述，證人彭鈺皓雖曾於偵查中指證被告有轉讓海洛因之情，然經核與彭鈺皓於警詢、原審所證情節前後不一，自難以此有瑕疵之證述，遽認被告涉有轉讓第一級毒品之重罪，且偵查卷內所附之監聽譯文亦無法足佐證彭鈺皓於偵查中所證情節為真，是檢察官所憑事證，尚無從令本院形成被告有上揭轉讓海洛因犯行之確信，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有上開轉讓第一級毒品之犯行，依前揭法律意旨，被告此部分犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審就此部分為被告無罪之判決，其採證並無違誤。檢察官就此部分上訴以：被告使用之門號0000000000號行動電話，有於98年1月18日18時58分許，接到彭鈺皓持用門號0000000000號之行動電話之來電，雙方之對話內容為：「B(彭鈺皓)：老大仔，你那有沒有外國片子？A(被告)：有。B：
我不是說國片喔？我朋友說要外國片。A：我知道，你不要每次都要求我。B：下午，今天下午的就可以了，可以看啊。A：可以看就好。B：朋友在問我，看有沒有外國片？A：
有啦。（此部分原審誤載為『A：有啦。對啦，他說消費券要收嗎？』）B：對啦，他說消費卷要收嗎？A：那個收不多啦。沒辦法收多啦。B：2千元，可以嗎？A：不要講那個啦，來再說啦。B：好。」（見偵卷第106頁編號69監聽譯文）。從雙方整體對話觀之，是彭鈺皓顯係基於購買毒品之意思撥打電話予被告，而被告顯係基於出賣者之意思與彭鈺皓對話。 蓋彭鈺皓 問被告「你那邊」是否有外國片（海洛因），被告稱「有」，而非說幫伊問看看，故顯係被告自己現在就持有海洛因，或可從其自身之貨源調得。彭鈺皓又詢問被告是否收消費券，被告又答以沒辦法收多，而非回答不知道人家收不收，顯見被告自己可決定是否收消費券。彭鈺皓於原審證稱：伊當天是要用2,000元向被告購買海洛因，被告到場時是一個人，身上沒有東西，被告表示要約一個女生來，於是被告就與伊一起在那邊等人，大約等了1、2個小時，等待時間伊就和被告在路邊聊天。後來那個女生來，被告叫伊直接與那個女生交易，但是伊拿出消費券，那個女生不收，後來就走了等語。被告既基於販賣毒品之意思與彭鈺皓就毒品之價格、數量達成合意後，並親自前往交易地點，雖然在現場持有毒品欲販售予彭鈺皓之人係另一名女子，被告顯係與該女子共同基於意圖營利販賣第一級毒品之意思為之，由被告負責前半段與彭鈺皓商談價格約定地點事宜，達成合意後再聯絡該名女子，由該女子攜帶海洛因至現場完成交易。若被告僅是介紹賣家幫助證人施用，其僅需將該女子之電話號碼給予彭鈺皓，由被告自己向彭鈺皓購買（應係「彭鈺皓向該女子購買」之誤解）即可，況被告陳稱彭鈺皓已經向「小惠」買過數次了等語，則彭鈺皓更無須透過被告的引介及在場才可向該女子拿到海洛因，是被告仍親自到場，可見其係基於意圖營利之販賣意思為之。又到場後被告與彭鈺皓一同等候長達1、2小時，顯見被告期望本次交易必須完成，才會花費如此長的時間與證人共同等候，更可徵被告係基於共同販賣之意思。況被告於判決書附表編號一、二之時、地，皆係基於營利之意圖，而販售海洛因予彭鈺皓，則本次被告豈會僅僅為了幫助彭鈺皓施用，即特地開車到場，且與彭鈺皓共同等候1、2小時之久？故被告主觀上與該女子共同基於意圖營利之犯意，至為明確。刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。最高法院89年台上字第2798號判決著有明文。原審既認彭鈺皓於原審之證詞較可採信，則依該證詞綜合卷內其他證據，被告被訴轉讓第一級毒品部分，應變更起訴法條論以販賣第一級毒品未遂罪，被告既基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，與彭鈺皓就買賣之內容達成合意，嗣後未交付標的物，核被告所為應構成販賣第一級毒品未遂罪，且與原起訴之轉讓犯行為相同之社會事實，原審應變更起訴法條論以販賣第一級毒品未遂罪，原判決無罪部分，自有違誤等語。
五、經查，被告於前述使用門號0000000000號行動電話，於98年1月18日18時58分許，接到彭鈺皓持用門號0000000000號之行動電話，二人之談話內容，被告是以第一人稱之口氣表示有外國片（海洛因），消費卷沒辦法收多等語，然據該通電話通話內容，二人關於毒品份量或交易金額並未達成一致（見偵卷第106頁編號第69），故並未談成交易甚明，自無販賣未遂可言。又據彭鈺皓於原審所證述，其與被告於該通話後，二人依約見面，被告到場後尚陪伴其等候女賣主，被告要其與女賣主直接交易，但因其拿出消費卷，女賣主不收即離去等情明確（見原審卷第88頁、第89頁），故以彭鈺皓於原審之證詞，當無從認定被告與彭鈺皓有達成買賣毒品之合意，亦無從認定女賣主與彭鈺皓有談成毒品交易，故被告亦無與該女賣主成立共同販賣毒品之情形，更無彭鈺皓於該時、地，自被告或女賣主收受毒品之積極證據，此外，關於此部分犯嫌之其他起訴證據不可採，已經原審說明詳盡，故原審以此部分犯嫌不能證明，而為無罪之諭知，原審之採證並無違誤，檢察官不服此部分無罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌─┬─┬────┬───┬──────────┬──┬───┬─────────┐│編│購│時間│地點│交易方式│數量│金額│罪名及宣告刑││號│毒│││││││││者│││││││├─┼─┼────┼───┼──────────┼──┼───┼─────────┤│一│彭│98年1月│臺北縣│彭鈺皓於98年1月18日│重量│500元│林建煌販賣第一級毒│││鈺│分18日13│板橋市│13時3分許以其門號│不詳││品，累犯，處有期拾│││皓│時3分許│中山路│0000000000號行動電│││伍年陸月。未扣案之│││││遠東百│話撥打林建煌之門號│││販賣毒品所得新臺幣│││││貨公司│00000000號行動電話，│││伍佰元沒收之，如全│││││前。│表示欲購買海洛因，雙│││部或一部不能沒收時││││││方原約定於臺北縣板橋│││，以其財產抵償之；││││││市○○路○段之正隆廣│││扣案之行動電話壹支││││││場麥當勞前，後林建煌│││(序號：00000000000││││││以電話通知彭鈺皓改至│││215號)、SIM卡壹張(││││││左列地點見面交易，林│││門號為：0000000000││││││建煌即攜帶重量不詳之│││號)均沒收。││││││海洛因前往。│││││││││││││├─┼─┼────┼───┼──────────┼──┼───┼─────────┤││彭│98年2月│臺北縣│彭鈺皓於98年2月18日│重量│1,000│林建煌共同販賣第一││二│鈺│8日17時│土城市│17時57分許以其門號│不詳│元│級毒品，累犯，處有│││皓│57分許│延吉街│0000000000號行動電話│││期拾伍年捌月。未扣│││││236巷│撥打林建煌之門號0916│││案之販賣毒品所得新│││││口│649283號行動電話，表│││臺幣壹仟元沒收之，││││││示欲購買1,000元之海│││如全部或一部不能沒││││││洛因後，彭鈺皓即指示│││收時，以其與真實姓││││││真實姓名年籍不詳之成│││名年籍不詳成年女子││││││年女子，持海洛因前往│││之財產連帶抵償之；││││││左列地點販賣予彭鈺皓│││扣案之行動電話壹支││││││。│││(序號：0000000000│││││││││3215號)、SIM卡壹│││││││││張(門號為：091664│││││││││9283號)均沒收。││││││││││├─┼─┼────┼───┼──────────┼──┼───┼─────────┤││許│98年3月1│臺北縣│許玉嬋以門號00000000│重量│2,000│林建煌販賣第二級毒││三│玉│日17時29│板橋市│43號行動電話撥打林建│不詳│元│品，累犯，處有期徒│││嬋│分許│府中捷│煌之門號0000000000號│││刑肆年。未扣案之販│││││運站前│行動電話表示欲購買2,│││賣毒品所得新臺幣貳││││││000元之安非他命，雙│││仟元沒收之，如全部││││││方約定於左列地點見面│││或一部不能沒收時，││││││，許玉嬋之夫邵士賓即│││以其財產抵償之；扣││││││騎乘機車搭載許玉嬋前│││案之行動電話壹支(││││││往左列地點，與林建煌│││序號：000000000000││││││進行交易。│││15號)、SIM卡壹張(│││││││││門號為：000000000│││││││││3號)均沒收。││││││││││├─┼─┼────┼───┼──────────┼──┼───┼─────────┤│四│許│98年3月4│臺北縣│許玉嬋以門號00000000│重量│2,000│林建煌販賣第二級毒│││玉│日21時3│土城市│43號行動電話撥打林建│不詳│元│品，累犯，處有期徒│││嬋│4分許│延吉街│煌之門號0000000000號│││刑肆年。未扣案之販│││││236巷│行動電話表示欲購買2,│││賣毒品所得新臺幣貳│││││口│000元之安非他命，雙│││仟元沒收之，如全部││││││方約定於左列地點見面│││或一部不能沒收時，││││││，許玉嬋之夫邵士賓即│││以其財產抵償之；扣││││││騎乘機車搭載許玉嬋前│││案之行動電話壹支(││││││往左列地點，與林建煌│││序號：00000000000││││││進行交易。│││215號)、SIM卡壹張│││││││││(門號：0000000000│││││││││號)均沒收。│└─┴─┴────┴───┴──────────┴──┴───┴─────────┘