臺灣雲林地方法院107年度簡上字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上字第21號刑事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：妨害自由等

臺灣雲林地方法院刑事判決107年度簡上字第21號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告林易成
劉信宏被告王威祥
張成隆 上列上訴人因被告等妨害自由等案件，不服本院中華民國107年
2月27日106年度簡字第382號、107年度簡字第22號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：106年度偵字第2951號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於被告戊○○沒收部分撤銷。
關於被告戊○○，未扣案之犯罪所得HTC廠牌728型白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴均駁回。
事實
一、甲○○（綽號「 阿祥 」；其上訴部分業經原審以上訴逾期裁定駁回）得悉其友人 吳宜庭 之母 王麗華 借款新臺幣（下同）15萬元給丙○○（綽號「老鼠」），而丙○○迄未償還，遂主動向吳宜庭表示可為其出頭索債，並於不詳日期，在雲林縣斗六市○○路與武陵街交岔路口之萊爾富便利商店，委託乙○○（綽號「 阿成 」）處理此債務，雖吳宜庭當場表明不需代為催討，甲○○、乙○○仍自作主張，未徵得吳宜庭、王麗華同意，即與戊○○（綽號「 豬宏 」）、丁○○（綽號「飛龍」）、綽號「 阿財 」之姓名年籍不詳成年男子（下稱「阿財」），共同基於私行拘禁之犯意聯絡，先由乙○○、戊○○、丁○○與綽號「阿財」之男子，於民國106年5月13日晚間11時30分許，在雲林縣○○市○○路○○○號之「二吉軒豆漿店」對面公園前，將丙○○押至不知情之幸聖智所有之車牌號碼00-0000號自用小客車上，再由丁○○駕駛該車搭載乙○○、戊○○、「阿財」與丙○○前往雲林縣斗六市之「中華影城」後方，由甲○○指認確為丙○○，並於甲○○離開後，續由乙○○、戊○○、丁○○與「阿財」將丙○○載至雲林縣○○市○○里○○○路○○○號旁之鐵皮屋私行拘禁，以此方式剝奪丙○○之行動自由；於私行拘禁丙○○之期間，為確實掌控丙○○行動，並向丙○○索討欠款，戊○○乃取走丙○○之HTC牌728型白色手機，並拔除手機內之SIM卡1張（門號0000000000號），妨害丙○○使用手機之權利，乙○○則徒手毆打丙○○，致丙○○受有臉部、胸部、右手腕鈍挫傷之傷害，乙○○、戊○○並向丙○○恫稱：「如果不交出15萬元就不放你走」、「將你帶至山上關進狗籠」、「再不還錢就拖出去好好練一頓」等語，丁○○則以：「報什麼平安，帶去山上埋一埋就好了」等語恫嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全，乙○○、丁○○復強迫丙○○唸大悲咒、半蹲，逼迫丙○○打電話向其父及其姐 林吟珊 籌錢，使丙○○行無義務之事。
二、嗣因林吟珊曾接到丙○○以上開門號0000000000號撥打的電話，提到還款15萬元之事，之後無法再與丙○○取得聯繫，查覺有異，並自友人 周淑儷 知悉丙○○遭人帶走之事，乃報警處理，為警循線於106年5月14日上午6時15分許，在雲林縣○○市○○里○○○路○○○號旁之鐵皮屋查獲乙○○、戊○○及丁○○（「阿財」已先行離開而未查獲），並救出丙○○，而悉上情。
三、案經丙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第45
5條之1第3項亦有規定。查本案被告戊○○經本院合法傳喚後，無正當理由而未於本院107年10月30日之審判期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單各1份附卷可稽，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查：
㈠就被告甲○○、乙○○、丁○○部分，本判決所引用被告以
外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告甲○○、乙○○、丁○○於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（本院簡上卷第149至153頁、第199至203頁、第260至264頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
㈡就被告戊○○部分，本案判決引用下述具傳聞性質之證據，
檢察官於本院審理中表示同意作為證據，被告戊○○未於言詞辯論日到場，且迄於言詞辯論終結前，並未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○於原審審理時、被告甲○○、乙○○、丁○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（被告乙○○於原審準備程序曾就部分犯罪事實予以否認；被告丁○○於本院準備程序及審理時就部分犯罪事實予以否認，詳後述；原審訴卷第79頁至第82頁、第132頁至第133頁；本院簡上卷第145、196、257頁、第340至342頁），並於警詢、偵訊時供述上開案發過程在案（警卷第1至11頁；偵卷第34至42頁、第46至49頁、第51至53頁），且互核大致相符，核與證人即告訴人丙○○證述之被害情節大致吻合、證人林吟珊、吳宜庭、王麗華、周淑儷之證述內容大致相合（警卷第12頁至第21頁反面；偵卷第62頁至第65頁、第79頁至第82頁），復有警員106年5月17日出具之職務報告書、告訴人之國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院106年5月14日中文診斷證明書（臉部、胸部、右手腕鈍挫傷）各1紙（警卷第22頁、偵卷第55頁）、監視器錄影翻拍照片6紙（警卷第23頁至第25頁）、告訴人之傷勢照片5張（偵卷第26頁至第28頁）、被告乙○○於偵查庭當庭繪製之現場圖1紙（偵卷第43頁）在卷可稽，足認被告4人上開自白與事實相符，應可採信。
二、被告乙○○雖曾於警詢、偵訊及原審準備程序辯稱：沒有毆打告訴人等語；丁○○雖於本院準備程序及審理時辯稱：我沒有對告訴人恫嚇稱「報什麼平安，帶去山上埋一埋就好了」等語，然上開情節業據告訴人於警詢、偵訊時均指述一致歷歷（警卷第12頁反面、第16頁反面；偵卷第63、80頁），參以證人即同案被告戊○○於偵訊時指稱：其實在工廠裡，說他們沒對告訴人大小聲，這個大家不相信等語（偵卷第39頁），並有前揭告訴人之診斷證明書附卷可參，又被告乙○○案發前只是見過告訴人，兩人並不熟識，兩人也無仇恨或糾紛，被告丁○○與告訴人本不相識，兩人也無仇恨或糾紛，業據被告乙○○、丁○○供述在案（警卷第5頁反面、第11頁），告訴人應無故意設詞陷害被告乙○○、丁○○之理，是認被告乙○○、丁○○此部分辯解為事後卸責之詞，不足採信，附此敘明。
三、綜上所述，本案犯罪事證明確，被告4人上開共同剝奪他人行動自由之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠按刑法第302條第1項所謂以其他非法方法，剝奪人之行動
自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，若於剝奪被害人之行動自由後將被害人拘禁於一定之處所，繼續較久之時間，始屬私行拘禁（最高法院86年度臺上字第3619號判決要旨參照）。本件由被告乙○○、丁○○、戊○○及「阿財」於
106年5月13日晚間11時30分許將告訴人強押上車牌號碼00-0000號自用小客車，而剝奪告訴人之行動自由，並經被告甲○○確認告訴人身分後，復由被告乙○○、丁○○、戊○○及「阿財」將告訴人拘禁於雲林縣○○市○○里○○○路○○○號旁之鐵皮屋，迄至證人林吟珊報警後，告訴人始於翌日上午6時15分許為警救出，業經認定如前，告訴人至少遭剝奪行動自由長達6小時，並為被告等人拘禁於一定地點，被告等人所為應屬私行拘禁犯行。
㈡按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規
定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之二罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院74年度臺上字第3404號判例意旨及76年度臺上字第4007號、87年度臺上字第1066號、92年度臺上字第3309號判決意旨可資參照）。次按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等情事在內。上訴人以水果刀強押 周女 上其駕駛之自用轎車，剝奪其行動自由，並將車駛向屏東縣萬丹公墓途中，周女要求迴車，並表示如不迴車，即跳車云云，上訴人於妨害自由行為繼續中，嚇稱如跳車即予輾死等語，自屬包含於妨害周女行動自由之同一意念之中。縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，不另論恐嚇危害安全罪（最高法院74年臺上字第3404號判例參照、最高法院90年度臺上字第69
69、7697號判決意旨參照）。復按刑法第302條第1項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事，則其恐嚇之行為，仍屬於以非法方法剝奪他人行動自由之部分行為，而包含在以非法方法剝奪他人行動自由之同一意念之中，應僅論以刑法第302條第1項之罪，而無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度臺上字第780號刑事判決、87年度臺上字第1066號刑事判決及84年度臺上字第905號刑事判決等意旨參照）。又按刑法第
302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院30年上字第3701號判例要旨參照）。是核被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪。又被告4人在告訴人之行動自由遭受剝奪之繼續狀態中，所為恐嚇告訴人之行為，或將告訴人之手機、SIM卡強行取走等妨害告訴人行使向警察機關報案之權利之行為，或以強暴、脅迫使告訴人行無義務之事（即唸大悲咒、半蹲、撥打電話向其父及胞姊籌錢之行為），經核均屬於以非法方法剝奪告訴人行動自由之部分行為，亦即該等行為均屬於包含在剝奪告訴人行動自由之同一意念之中，揆諸前開說明，自無另成立刑法第304條強制罪或第305條恐嚇危害安全罪之餘地；另被告4人在告訴人之行動自由遭受剝奪之繼續狀態中，為確實掌控告訴人行動而毆打告訴人成傷之行為，核屬以不法之強暴非法方法剝奪告訴人行動自由當然之結果，尚難認其等係另有傷害之故意，自應認只成立刑法第302條第1項之罪，而無刑法第277條第1項傷害罪之適用，均併予敘明。
㈢按刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範
圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並不受起訴主張之拘束，故檢察官就被告全部犯罪嫌疑事實以可分之數罪起訴者，法院就該全部事實審理結果，亦可能認定為具有不可分性之一罪，而為合一之判決，於此情形，既已合併起訴之數罪為一個有罪之判決，其主文自應以合併後之重罪為一個有罪之宣示為已足，毋庸就被合併論罪部分之起訴，另為無罪之諭知，否則主文與事實、理由即有互為矛盾之違誤（最高法院97年度臺上字第3738號判決意旨參照）。本件公訴意旨雖認被告乙○○另犯傷害、恐嚇危害安全等罪、被告戊○○、丁○○另犯恐嚇危害安全罪，惟本院認為被告
4人係基於要向告訴人催討積欠他人之債務而以強暴、脅迫、恐嚇等非法方式剝奪告訴人之行動自由，且在以私行拘禁方式剝奪告訴人行動自由期間，為強制取走手機、傷害、恐嚇、命唸大悲咒、半蹲、打電話籌錢等行為，均係為確實掌控告訴人行動，或達上開目的所為之下馬威手段，以逼使告訴人還款，乃妨害自由罪之部分行為或當然結果，應不另論罪，詳如前述。是起訴意旨認被告乙○○、丁○○、戊○○所犯私行拘禁、傷害、恐嚇等罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰，尚有誤會，附此敘明。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均應參與為必要；又共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成條件加以利用而繼續共同實施犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院95年度臺上字第3084號、98年度臺上字第7922號判決意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、真實姓名年籍不詳之「阿財」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、維持及撤銷原判決之理由：㈠沒收修正後已非從刑，而屬具獨立性之法律效果，雖對被告
沒收判決與本案判決間上訴具有不可分性，然此不可分性僅屬上訴範圍之問題，如沒收判決與本案判決均屬上訴範圍，因沒收已非附屬於罪刑，上訴審法院自應審究沒收或罪刑各自有無不當或違法之處，若沒收判決認定不當或違法，對於本案判決認定之罪刑有影響時，自均屬無可維持，應由上訴審法院撤銷改判，反之，沒收判決雖認定不當或違法，但對本案判決罪刑之認定不生影響，原審本案判決又無不當或違法之處，上級審法院自可駁回本案判決上訴，而單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡檢察官上訴意旨略以：①被告4人係因告訴人與他人（即債
權人吳宜庭）間有債務糾紛，而自動為債權人索討債務，然被告4人竟以剝奪告訴人行動自由之手段，強行將告訴人押至車上，載往他處私行拘禁達6小時以上，並於私行拘禁期間，對告訴人施以精神（恐嚇、叫告訴人念大悲咒等）、肉體（毆打、要告訴人半蹲、罰站等）上之凌虐，除造成告訴人受傷、精神飽受驚懼外，亦嚴重破壞社會秩序，若非予嚴懲，將無任何警惕威嚇作用。又被告4人偵查中未完全坦承犯行，且被告4人雖於原審準備程序中陸續與告訴人達成和解，然於原審判決（107年2月27日）前均尚未履行和解條件，亦未賠償告訴人，堪認其等犯後態度非佳。②再者，被告戊○○於106年間，另涉犯數起竊盜、毀損之案件經偵查，被告丁○○於本案發生前即涉有多次竊盜犯行經判處罪刑之紀錄，於本案發生後，另犯毒品、詐欺、竊盜、肇事逃逸及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案經偵查或起訴，現羈押於嘉義看守所，足見其等素行不佳。③從而，原審未審酌上情，僅量處被告4人各有期徒刑4月，量刑實屬過輕，認事用法容有未洽，應予撤銷更為適當合法之判決（本院簡上卷第51至54頁）。被告戊○○具狀上訴主張：原審判處有期徒刑
4月稍嫌過重，希望能予輕判，讓被告早日重獲自由等語（本院簡上卷第79至83頁）。被告乙○○則以：我已經與告訴人和解，原審量刑太重，我負擔不起等語（本院簡上卷第19
6頁）。經查：⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第3147號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。量刑既係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，所為科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，難僅為調整刑度而任意改判。
⒉原審因認被告4人犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪，罪
證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，刑法第28條、第302條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告4人係因告訴人與他人間具有債務糾紛，而自動為他人索討債務，然於現代法治社會中，遇有糾紛本應以和平理性及合法之方式解決，且債權人王麗華並無同意由被告4人代為討債，然被告4人竟擅自以剝奪告訴人行動自由之手段，逼迫告訴人處理債務問題，使告訴人因此受有身體傷害及人身自由限制，本不宜輕縱，惟念及被告4人於本院審理時坦承犯行，勇於面對自身所犯下之錯誤，並均與告訴人達成和解（惟尚未履行），態度尚可，兼衡被告甲○○前無犯罪之前案紀錄，素行良好，為高中肄業之智識程度，從事金屬鍛造之工作，月收入約2萬餘元，離婚，家中尚有祖母、母親、胞姊；被告乙○○前無犯罪之前案紀錄，素行尚佳，為高中肄業之智識程度，目前無業，已婚，家中尚有配偶及3名未成年子女；被告丁○○前有贓物、毒品、竊盜之前案紀錄，素行不佳，為國中肄業之智識程度，從事大貨車跟車司機，月收入約2萬元，已婚，家中尚有父母、配偶及3名未成年子女；被告戊○○前有妨害兵役經緩起訴之前案紀錄，素行尚可，為國中畢業之智識程度，另案羈押前從事粗工工作，月收入約3萬餘元，離婚，有2名未成年子女（親權均歸前妻），家中尚有母親等一切情狀，各量處被告4人有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤。且原審係經綜合上開各情，在法定刑之內量處被告4人上開刑度，並無過輕或過重而明顯違背正義之情形，亦無裁量濫用或違反比例原則之情事，自屬妥適。
⒊檢察官雖以上開理由指摘原審量刑過輕，被告乙○○、戊○
○雖以上開理由指摘原審量刑過重；然就被告4人之本案犯罪情節及未履行和解條件部分，原審業均已列入審酌，詳如前揭⒉所載。又關於和解部分，被告戊○○、丁○○迄今仍未履行和解條件（即各給付告訴人20,000元並匯入其指定帳戶），被告甲○○事後僅給付告訴人3,600元，其餘11,400元尚未履行（參本院簡上卷第196、197頁告訴人所述），且主要是民事執行之問題，應不影響原審之量刑；另就被告乙○○部分，被告乙○○雖強調稱：我告告訴人之案件已經處理好，我已經撤回告訴，也有調解書；我也已經賠償告訴人了，是調解當天直接給現金的，我付了18,500元等語（本院簡上卷第196頁），但參酌雲林縣斗六市107年民調字第
837號調解書記載調解條件略以：聲請人（指丙○○）願給付對造人（指乙○○）18,500元，於調解成立當場現金一次付清；對造人願撤回雲檢106年度少連偵字第46號毀損案，並拋棄請求權，不追究聲請人刑事責任等語（本院簡上卷第
234頁），與被告乙○○所述其當場有給付現金賠償告訴人乙節，並不相符，與本案之賠償金額亦有差距，對此被告乙○○又稱：告訴人於調解時沒有給我任何錢，18,500元是用來抵銷的等語（本院簡上卷第343頁），然依民法第339條之規定，因故意侵權行為而負擔之債，債務人不得主張抵銷，酌以告訴人雖到庭透過檢察官表示：告訴人對被告乙○○有另一筆債務，要與這筆對被告乙○○之損害賠償債權20,000元一起處理，與被告乙○○協議過，是希望其與其他3位被告（即被告甲○○、戊○○、丁○○）再連帶給付告訴人16,000元，扣除被告甲○○給付的3,600元，應連帶給付告訴人12,400元等語（本院簡上卷第196、197頁），但並沒有說明後續處理結果，上開調解書也沒有寫明上情，被告乙○○亦僅表示：我們真的有講到，我再找他確認一下等語（本院簡上卷第343頁），是依現有卷證資料觀之，尚難認被告乙○○業已全額賠償告訴人，而影響原審之量刑。
⒋至檢察官另以被告戊○○、丁○○素行不佳為由，主張原審
量刑過輕（參前揭㈡②所載），然考量其等並無本案相同之前案紀錄，且原審已將其等之前科列入量刑資料（詳前述），應已有所衡量參酌，且檢察官所指被告戊○○、丁○○部分前案紀錄，尚未經判刑確定，尚難逕以作為被告戊○○、丁○○之前科紀錄，自難認此部分之上訴理由有據。
⒌綜上所述，原審業已詳為論述對被告4人量刑審酌之依據，
本院經審酌被告甲○○於本院審理時補充表示：目前因為本案要開庭而無業，準備與懷孕之同居人結婚等語，被告乙○○於本院審理時補充表示：之前從事跑大卡車工作，現在當鐵工，並有第4名子女出生，剛滿月不久等語（本院簡上卷第361頁），仍認原審量刑未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，故難認原審之量刑有何違誤或不當，是以，檢察官、被告乙○○、戊○○上訴指摘原審量刑未恰，均無理由，應予駁回。
㈢沒收部分：告訴人之上開HTC廠牌728型白色手機1支（含
門號0000000000號SIM卡1張），係被告戊○○所拿走，業經認定如前，此並據被告戊○○於警詢時坦承此情在案（警卷第8頁），同案被告丁○○亦稱：我知道手機被戊○○拿走的，他把SIM卡拿起來等語（本院簡上卷第304頁），參以證人林吟珊於警詢時指稱：當時我在家裡接到我弟弟（指告訴人）門號0000000000號之來電，在電話中說要還別人15萬元，旁邊有男生的聲音說拿15萬元來還，之後就掛掉電話，之後我再打電話給我弟弟，他就沒有接了等語（警卷第18頁），告訴人並於偵訊時指稱：我手機及SIM卡都被拿走，都沒有還我等語（偵卷第81頁），是認上開手機及SIM卡為被告戊○○本案之犯罪所得，且未扣案或由告訴人領回，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審既然認定告訴人之手機及SIM卡遭被告戊○○取走，但並未就被告戊○○上開犯罪所得予以沒收，容有未恰，此部分雖非檢察官上訴所指摘，但原審判決既有所不當，自應由本院就原判決前揭部分撤銷，另為適法之沒收諭知如主文第2項所示。
六、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第36
9條第1項前段、第364條。㈡刑法第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官蘇珈漪法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官程尹鈴中華民國107年11月20日