裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第312號民事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：返還所有物
臺灣南投地方法院民事判決98年度訴字第312號原告社團法人中國嗣漢道教協會法定代理人己○○訴訟代理人 許哲嘉 律師被告壬○○
庚○○戊○○丁○○上列四人共同訴訟代理人 林根煌 律師複代理人 林邦賢 律師上列當事人間返還所有物事件，本院於民國99年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零叁佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告第四屆理事長即訴外人 張源 先，前於民國（下同）93年
10月10日起至97年10月10日任期期間，保管原告所有之「準備基金」（下稱系爭準備基金）新台幣（下同）940,238元。 張源先 於97年10月10日任期屆滿後，本應將系爭準備基金交還原告，惟因其於97年10月17日辭世，而未將系爭準備基金交還。原告第五屆理監事為維持會務之運作，乃在第五屆理事長未產生前之97年11月10日聯名以板橋新海郵局第237號存證信函促請張源先之繼承人即被告壬○○、庚○○、戊○○、丁○○等將原告之印信、財產目錄及相關帳冊等交予第四屆常務監事辛○○以便辦理交接事宜，惟未獲置理。嗣於97年11月22日由原告法定代理人己○○當選原告第五屆理事長，任期自97年11月22日起至101年11月22日止，乃就上揭情事對被告等提起刑事告訴，偵查中經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官查知原告曾於華南商業銀行（下稱華南銀行）草屯分行設有帳號：000000000000帳戶及中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）設有二帳戶，然華南銀行帳戶內無系爭準備基金存在，至中國信託銀行之帳戶則分別於93年10月1日、94年2月1日即已結清，亦即，遍尋不著系爭準備基金，嗣經檢察官以98年度偵字第2276號為不起訴處分。至今，被告亦未將系爭準備基金如數返還原告。
㈡又於張源先擔任第四屆理事長期間，在第四屆第四次會員代
表大會手冊中，自張源先核製之「現金出納表」，其中「基金收入」欄內記載「99,298」，及「基金收支表」之「歷年累存732,786」、「本年度提撥99,298」、「結餘832,084」、「存入銀行專戶」等記載以觀（外放證物：內政部調借文件【文號：96台內社字第0960170399號】第15頁），系爭準備基金確屬存在，且其金額係逐年累存。又依原告之第五屆第一次會員代表大會手冊中，張源先核製之「現金出納表」，其中「基金收入」欄內記載「108,154」，「基金收支表」中記載「歷年累存832,084」、「本年度提撥108,154」、「結餘940,238」、「存入銀行專戶」等內容觀之（外放證物：內政部調借文件【文號：97台內社字第0970199345號】第13頁），及證人甲○○於97年4月2日所製作之收入傳票上曾記載「定存利息62,580」，均可得知，系爭準備基金確實有以定存方式存入並有利息收入，惟不知張源先究以何人名義辦理。
㈢張源先既曾受任為原告之代表人處理原告事務而收受、保管
系爭準備基金，則於任期屆滿後已終止委任關係，其繼續占有即屬無權占有，茲因張源先已死亡，且繼承發生在民法繼承編98年5月22日修正施行前，並已逾限定繼承之法定期間，依民法繼承編施行法第1條之3規定之反面解釋，本件應適用舊法即概括繼承之規定，據上，被告等應連帶負返還系爭準備基金之義務。又原告另依物上請求權請求被告返還系爭款項。爰依民法第541條委任及及767條物上請求權之法律關係提起本件訴訟。
㈣並聲明請求：⑴被告應連帶給付原告940,238元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告之被繼承人張源先自93年10月10日起至97年10月10日止
，擔任原告之第四屆理事長時，每月收支皆有收支傳票及總分類帳為憑，而且每月均製作試算表（該收支傳票、總分類帳及每月收支試算表均留存原告處），茲依該收支傳票、總分類帳及每月收支之試算表記載並無準備基金之項目，有96年度9月起至97年度8月止每月收支之試算表可稽（理事長、常務監事、會計、製表者蓋章部分之試算表留存於原告處），並有當時之會計人員兼製表人甲○○可證。
㈡被告之被繼承人張源先擔任理事長期間，因內政部規定每年
須提撥準備基金，因此在97年度決算表雖形式上記載準備基金940,238元，惟實際上並無該筆定期存款。
㈢依證人乙○○證述內容，可知系爭準備基金並無以特定方式
存入，而係與一般存款存放於銀行帳戶內，則在原告設於華南銀行或其他銀行、郵局帳戶內之存款，尚難定何者為準備基金，及是否有系爭準備基金之存在，此外，觀之起訴狀證物二所示基金收支表及97年度決算表上之記載，既查無銀行專戶，亦無該定期存款，顯無準備基金之存在，因此系爭準備基金940,238元係屬虛列而已。
㈣原告對於被告所請求者既係準備基金，自應先舉證證明系爭
準備基金究存於何銀行，及何筆款項為準備基金，尚難以函調原告所有銀行、郵局之存款後，並未發現有系爭準備基金之定期存款，即徒憑如原告所有中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）及華南銀行草屯分行存款提領及轉帳資料，而認與準備基金有關，殊與前開基金收支表及決算表上「存入銀行專戶」、「銀定存基金」之記載已不符外，原告所請求調查之款項金額亦與系爭基金之金額不符。
㈤並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利於被告之判決時，願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴被告為原告第四屆理事長張源先之繼承人，張源先已於97年10月17日逝世，被告並未辦理拋棄繼承或限定繼承。
⑵張源先擔任原告第四屆理事長期間自93年10月10日到97年10
月10日止，目前原告之法定代理人為原告之第五屆理事長，並未與張源先辦理移交手續。
⑶原告之第三屆、第四屆會員代表大會手冊之基金收支表、資產負債表及決算表均載有「準備基金」之項目及金額。
⑷原告之第三屆理事長丙○○與張源先辦理移交時，準備基金
之數額係包含於第三屆理事長所交付之面額，各為152萬元、110萬元二張支票內。
㈡兩造爭執事項：
原告得否以被告為張源先之繼承人向被告請求連帶給付940,238元。
四、本院得心證之理由：㈠前揭不爭執事項，有兩造提出繼承系統表、戶籍謄本、全國
性及區級人民團體負責人當選證明書、南投地檢署98年度偵字第2276號不起訴處分書等影本資料在卷可佐（詳本院卷第13-15、20-25頁）在卷可佐，並經本院依職權調取南投地檢署98年度偵字第2276號侵占案刑事卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例意旨足憑。本件原告主張被告之被繼承人張源先於擔任原告第四屆理事長之任內，保管原告所有之系爭準備基金940,238元，且於任期屆滿後未曾交還，應由張源先之繼承人即被告負交還之責等情，已為被告所否認，並以前詞置辯；依前揭說明，自應由原告就其主張之事實，負舉證責任。經查：
⑴原告固提出第五屆第一次會員代表大會手冊所附「現金出納
表」、「基金收支表」、「資產負債表」、「97年度決算表」，其上載有準備基金及基金之金額940,238元（詳本院卷第9－12頁），用以證明張源先任內確有系爭準備基金存在及以專戶方式存入銀行。惟證人即曾任職於原告之會計甲○○證述：伊在協會工作時間有二段，94年任職會計，中間離職2年，97年4月回任會計，主要工作是收取會費、開立收據、通知會員開會、會務雜項支出，協會之資產負債表、基金收支表、現金出納表為伊製作，通常每日有日記帳、分類帳，每月有月報表，記載所有金額支出、收入紀錄，前揭表類是年度製作，製作完成交給理監事審核完成才交給會員大會，數字是依據整年度月報表統整計算得來，基金收支表上所載準備基金是沿用第三屆之作法，因人團法規定要列，伊經手部分為94、97年度，94年製作時，伊係參考93年資料製成，「本年度提撥」部份是依照人團法規定計算後填載，將歷年累存與本年度提撥相加即為結餘的數字，但僅係虛的數字，並無實際存款，也沒有實際提撥，銀行也沒有這筆存款，在94年製作時有詢問他人，但已忘記問過誰，97年也是如此製作，收入傳票記載之定存利息可能係購買會館前，華南銀行定存200多萬元之利息，會館是97年4月以前買的，月報表就是試算表，每個月都要計算，其上記載「餘絀」的數字才是協會該月結餘，協會實際結餘款項要在月底報表才看得出來等語（詳本院卷第71－73頁）。依前揭證人所言，系爭準備基金及數額，係因應人民團體法之規定而記載於相關報表，並未真正提撥基金收入，實際上之結餘數額係以月報表即試算表為準，是以，原告歷年所製「現金出納表」、「基金收支表」等報表，其上所載之系爭準備基金是否確實存在即非無疑。
⑵又證人即原告第三屆理事長丙○○到庭證述：「（經法官提
示第三屆第四次會員大會手冊所附「基金支出表」關於準備基金科目之數額，並問：報表是否於你理事長任內所作？）是。」、「（問：上開報表其中基金支出表載有準備基金科目下有歷年累存373,895，本年度提撥19,195，結餘393,090元是何所指？）伊任內確有基金，實際數目沒有記憶，好像是存放在同一間銀行，但伊完全沒未過問帳目，只知道需要會員大會決議才可動用，每年都有編列基金，聽說是編列一、二萬元作為基金，由協會開銷剩餘款項編入，臨時要使用才有得用，以前就有編列這些款項，伊上任、卸任均有移交並作交接手續」、「（問：移交清冊目錄「準備基金」是以何方式移交，現金或存款？）移交時把全部金額合計，簽發二張支票交給接交人張源先，伊擔任理事長時有自行開戶，移交時那些戶頭都已結清，任內開立幾個帳戶沒有記憶，移交後是由下一任理事長自行去開戶。」、「伊兒子乙○○有處理帳目」等語（詳本院卷第126-127頁），並提出其任第三屆理事長之移交清冊目錄及所附移交清冊、移交支票二張等影本資料。證人乙○○則證稱：「（問：證人是否知道原告協會每年提存準備基金的事情？）按照規定有會費收入就要有準備基金，每年都有相關款項提存，都是存在銀行帳戶中，那時沒有設立帳戶」、「（問：準備基金有無使用特定方式存入？）沒有使用特定方式存入」等語（詳本院卷第175-176頁）。依證人丙○○、乙○○所證，系爭準備基金依規定必需編列，惟並未設立專戶存入，而係與其他現金存放銀行，在移交時以簽發支票方式一併交付張源先；又依證人丙○○提出之財產移交清冊觀之，證人丙○○移交予張源先之財產部分為現金2,709,259.5元，郵政劃撥00000000帳號存款60,691元，就現金部分，其中262萬元以交付嘉義郵局為發票人、票號76910、面額110萬元支票（下稱移交之110萬元支票）及中國信託銀行嘉義分行為發票人、票號21923
0、面額152萬元支票（下稱移交之152萬元支票）為移交方式，系爭準備基金則包括在262萬元總額內，除此之外，未另行交付專戶或其他與系爭準備基金有關之款項。是以系爭準備基金縱使存在，亦未設立專戶存放，而係與其他現金共同存放，並由證人丙○○以交付移交之110萬元支票、152萬元支票方式移轉所有權予張源先，故而系爭準備基金是否遭張源先或被告無權占有或挪用，即應自張源先收受二張移交支票後之使用狀況以明之。
⑶經本院向嘉義郵局、中華郵政函詢結果，移交之110萬元支
票係由張源先以原告理事長名義於93年11月15日提示兌領存入原告向中華郵政申設之郵政劃撥00000000帳號帳戶，有嘉義郵局99年5月25日嘉營字第0991803045號函附支票兌領資料、中華郵政99年7月20日儲字第0990088661號函附對帳單資料在卷可按（詳本院卷第162-163、206-223頁）；並經原告法定代理人當庭陳述郵政劃撥00000000帳號帳戶業於98年3月26日結清無誤（詳本院卷第173頁）。至移交之152萬元支票部分，則於93年11月9日存入原告設於華南銀行草屯分行000000000000帳號帳戶內，亦有華南銀行草屯分行99年2月26日華草存字第09900086號函附交易明細表在卷可稽；並經原告法定代理人當庭陳述華南銀行草屯分行之帳戶由其接任理事長後於98年3月間接續使用無誤（詳本院卷第174頁）；又原告所稱中國信託銀行帳戶，包括活存0000-00-0000000號帳戶及定存00000-0000000號帳戶則係由證人丙○○於理事長任期屆滿前後之94年2月1日、93年10月1日所結清，並將其中定存存款1,506,167元轉入活期帳戶，嗣將其中存款152萬元開具移交之152萬元支票交付張源先作為移交之款項，此有中國信託銀行99年3月10日中信銀字第09922271203439號函開戶資料、交易明細資料在卷足佐（詳本院卷第115-118頁）。足證張源先收受移交之二張支票後，在其任期內支出之款項均有郵政劃撥00000000帳號帳戶、華南銀行草屯分行000000000000帳號帳戶明細可資查證，而前揭帳戶經原告法定代理人繼續使用、結清，亦未見其提出反對意見，顯然張源先並無無權占有系爭準備基金之事實。
⑷原告雖以郵局郵政劃撥帳戶於94年1月28日遭提領1,200,000
元有調查提領人資料之必要，及華南銀行草屯分行95年10月23日轉帳支出280,000元，係匯至訴外人 吳文進 設於第一銀行台南學甲分行000000000000之帳戶，亦有傳訊證人吳文進明瞭受領匯款之原因等語。惟查前揭郵局郵政劃撥帳戶於94年1月28日經張源先以原告理事長身份提領120萬元之情，有中華郵政99牛8月16日儲字第0990104254號函附郵政劃撥儲金提款款資料可憑（詳本院卷第291-294頁），復依卷附華南銀行草屯分行99年2月26日函附之交易明細表觀之，張源先於提領同日亦有存入120萬元至該行000000000000帳號帳戶之事實（詳本院卷第104頁），二者之金額及日期完全相符且由同一人為提款、存款，應認係屬同筆款項，而非巧合；故原告如認張源先存入華南銀行草屯分行帳戶之120萬元非自郵局帳戶所提領，自應先舉證證明華南銀行草屯分行帳戶中120萬元，並非張源先自郵局郵政劃撥帳戶提領得來。
復據證人即曾任職於原告之會計癸○○證述：伊於95年4月至97年4月任職於協會，處理會計、現金支出等工作，協會有支出時，每筆支出均有傳票，第五屆第一次會員代表大會手冊所附「現金出納表」、「基金收支表」、「資產負債表」、「決算表」均係伊依照電腦設定之表格製作，至於基金收支表之金額從何得來，已不復記憶等語（詳本院卷第347-
348頁）；而原告法定代理人係自97年11月22日擔任原告第五屆理事長，有其提出之當選證明書可證，且自上任後即接續使用華南銀行草屯分行之帳戶，及結清郵政劃撥帳戶，其又自承張源先擔任第四屆理事長任內之帳冊均由其保管，未有短少等語（詳本院卷第174頁），故其本應自行檢視帳冊資料與銀行交易內容，以查明張源先擔任原告第四屆理事長任內之相關帳目有何可疑之處。惟原告不僅未能提供相關帳冊供本院調查其主張是否可採，且未能證明匯款28萬元與系爭準備基金940,238元之關聯性，故其聲請傳訊證人吳文進部分，本院認並無必要，併此敘明。
㈢據上，本件原告未能舉證證明確有系爭準備基金之銀行專戶
存在及系爭準備基金為張源先或被告所持有或占有，其請求被告返還，即屬於法無據。
五、綜上所述，原告基於民法第541條委任及767條無權占有之法律關係，聲明請求被告應連帶給付原告940,238元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既未予准許，則其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法民事訴訟法第78條、第87條第1項。
中華民國99年9月29日
民事第二庭法官李蓓本件正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國99年9月30日
書記官林書慶