裁判字號：臺灣臺北地方法院101年聲字第159號民事裁定
裁判日期：民國101年04月06日
裁判案由：聲請迴避
臺灣臺北地方法院民事裁定101年度聲字第159號聲請人 王怡芬 代理人 蕭長滿 上列聲請人因與相對人 楊蘭芳 間請求回復原狀等事件（本院100年度司執字第30294號），聲請司法事務官及書記官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠民國96年初，前承租人 魏泓壽 告知聲請人出租之房屋地毯有
水，徵得相對人同意進入臺北市○○○路○段○○號6樓（下稱系爭房屋）內查看，才知牆內有冷熱水管，相對人告知修復後，聲請人於99年8月間欲整修房屋，才發現滲水情況仍存在，相對人並未修復。本大樓水電工 鄭文卿 測試結果顯示係相對人浴室之熱水管有漏水跡象，以致聲請人屋內滲水。㈡兩造於99年10月30日在本院成立調解，內容如下：「相對人
願於99年12月20日前自行付費僱工修復其所有系爭房屋西側建物之浴室冷、熱水管、排水管漏水、樓板滲水問題至不再漏水之程度。」。且當時相對人承諾修復前、後讓聲請人進入查看並拍照，至今卻百般阻撓。
㈢依100年8月1日相對人民事陳報狀陳稱：「牆壁大樓公通
管線常會自12樓漏水、滲水進入牆壁，且因伊洗手間浴室是貼磁磚，所以不會滲水進入伊衛浴間而會慢慢滲透至聲請人之房屋，為求一勞永逸，故於99年12月17日、18日打掉磁磚、地磚，並在地上挖洞，讓水慢慢乾，至100年5月2日才將衛浴間全部完成。」。惟：⒈系爭房屋牆壁並未有大樓公通管線，只有相對人浴室冷熱管線；⒉100年6月8日司法事務官至現場履堪時，相對人告知其僅施工浴室防水工程，及其水電工吳老闆於電話中告知其並未修復熱水管，僅將熱水器之軟管拔除。
㈣因相對人至今未修復系爭房屋牆壁之冷、熱水管，司法事務
官於101年3月1日通知兩造至本院調查時，司法事務官完全依相對人之主張，施工修復期間不讓聲請人進屋內查看；甚至司法事務官退讓，建議相對人撬開牆壁修復熱水管後，尚未補牆前，讓司法事務官及聲請人進屋查看後再補牆，相對人亦斷然拒絕，只願於101年4月15日提供照片予法院。
相對人稱其浴室牆內熱水管線是否要修理要由工人決定，但工人是否施作是依僱工之人決定，既然相對人於99年12月17日、18日為一勞永逸修復其浴室之磁磚、地磚，現又謊稱工人也許已修復熱水管，故相對人是否會修復該熱水管線，實令聲請人質疑。而司法事務官未能兼顧雙方利益及可行性，即以進屋查看會衍生案外案為由搪塞，完全同意相對人之主張，令聲請人無奈，聲請人之權益何在？法院之公權力、公信力何在？㈤又本件預定於6月測試，如僅由司法事務官至現場開幾十分
鐘的熱水器測試，僅能測出是否漏水，然本件是滲水問題，短時間之測試無法正確測試出滲水情況，故聲請人不同意以現場開熱水器測試方式確認相對人是否履行債務，應由相對人付費送請鑑定是否修復完畢，且由施工之工人承諾保固期間。
㈥另書記官於101年3月1日製作筆錄時，因滲水之熱水管位
在浴室牆壁內，但書記官筆錄卻記載成修復廚房熱水器之熱水管，經聲請人再三反應卻執意不修正，嗣經司法事務官之指示才更正。
㈦是本件承辦之司法事務官、書記官顯有偏頗，聲請人為防衛
自身權利，自當聲請本件強制執行事件之承辦人員迴避等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，當事人得聲請法官迴避。又此一規定於法院書記官及通譯準用之。強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之；強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，民事訴訟法第33條第1項第2款、第39條、強制執行法第3條第1項及第30條之1，分別定有明文。次按本法所定事件，依法律移由司法事務官處理者，除別有規定外，適用本節之規定。民事訴訟法第240條之1亦規定甚明。而依其立法理由並指明：「至於本節所未規定者，自仍應適用本法就各該事件原為法官處理而設之相關規定。」。是本件聲請司法事務官迴避部分，為民事訴訟法司法事務官之處理程序一節未規定之事項，自仍應適用民事訴訟法就各該事件原為法官處理而設之前揭相關之規定，合先敘明。復按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照。又法官之職權，即在於具體訴訟事件依據法律獨立審判，依其認定之事實，本其確信適用法律作成裁判。法官於審判程序中，本其職權及法律上之確信所為判斷或裁定事項，縱與當事人所持之法律見解有異，亦不得逕謂法官有偏頗之虞。而所謂法院書記官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，應以法院書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其執行職務不公平為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法院書記官辦事遲緩、欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院100年度台抗字第586號裁定意旨參照）。再者，關於上述迴避原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之，而依強制執行法第30條之1規定，上開規定於強制執行程序中亦準用之。
三、經查：㈠本件依聲請人前開主張本件強制執行程序之承辦人員有應迴
避之情形，其執行行為係由司法事務官命書記官辦理之，有本院100年度司執字第30294號民事執行卷可稽，則司法事務官及書記官屬本件強制執行事件之承辦人員，合先敘明。㈡聲請人雖以相對人前曾於99年11月30日調解時承諾於修復前
、後讓聲請人進入系爭房屋查看並拍照，且司法事務官建議相對人於撬開牆壁修復熱水管後，尚未補牆前，由司法事務官及債權人進屋查看再行補牆，相對人卻執意不允，司法事務官與相對人妥協之舉未能顧及聲請人之權益云云。惟相對人於101年3月1日司法事務官調查時，已同意「是熱水器冷熱水管漏水，願意更換冷熱水管，並修繕其他必要部分，至不再漏水為止，即按執行名義所載，於101年4月15日前完成。」，此經本院依職權調閱101年度司執字第30294號卷並查閱上開調查筆錄屬實；且聲請人亦陳明相對人願意於
101年4月15日提供施工照片予法院，是聲請人既然承諾施工修復至不再漏水為止，並提供照片佐證確有施工，則司法事務官縱認無必要在施工前後進入相對人住處查看施工狀況，客觀上尚無足疑為偏袒相對人或疏未保障聲請人權益之不公平情形。況聲請人所指司法事務官此舉對聲請人不利之事由，核屬司法事務官指揮執行程序之職權行使範疇，而非就承辦司法事務官對於執行標的有特別利害關係，或與當事人有密切交誼或嫌怨等情形有所主張，聲請人指摘司法事務官偏頗而聲請迴避云云，自無理由。
㈢聲請人雖又以不同意司法事務官於101年6月至系爭房屋以
開熱水器方式測試是否滲水、要求相對人付費送鑑定單位鑑定是否修復及需由工人承諾保固期間等，否則司法事務官即為縱容相對人云云。惟聲請人前未曾向司法事務官為上開聲請，此經本院查閱上開執行卷宗無誤，自無聲請人敦促司法事務官辦理，卻遭司法事務官無正當理由未予置理之情形。聲請人既於此次聲請司法事務官迴避之同時方提出上開聲請，聲請人自不得以司法事務官未採取聲請人上開主張而聲請迴避。
㈣另書記官係依法製作筆錄，聲請人若認筆錄有缺漏或錯誤，
自可依法聲請更正或補充。而本件書記官所製作之101年3月1日調查筆錄，筆錄內關於「兩造均答：應該是熱水器冷熱水管漏水。」記載部分，確有將「熱水器」前「廚房」二字刪除更正之紀錄，足見聲請人陳稱書記官原將熱水器誤認為係廚房熱水器，經司法事務官指示方將「廚房」二字刪除一情無訛。惟書記官既係由司法事務官指揮辦理強制執行，其將法庭活動記載於筆錄時，如當事人爭執有錯誤之處，為避免爭議，依司法事務官指示而更正其筆錄，尚無違背職務之處，聲請人自不得以書記官未立即依聲請人之要求更正筆錄，即謂其執行職務有偏頗之虞。
四、綜上所述，聲請人所指情事，與「對於強制執行事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之強制執行行為」之執行職務有偏頗之虞之情形均屬有間，要難僅憑當事人之主觀臆測，而認本件強制執行事件之承辦人員有偏頗之虞。此外，復未據聲請人就上開要件另舉其他原因並為釋明，揆諸前揭法律規定及判例要旨，聲請人本件所為迴避之聲請，均為無理由，不應准許。
五、依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第95條，裁定如主文。
中華民國101年4月6日
民事第三庭法官郭美杏
法官林惠霞法官林芳華以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國101年4月6日
書記官楊茗瑋