裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1620號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1620號上訴人即被告 陳智信 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第525號中華民國104年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第25
318號、103年度偵字第1233號、第1234號、第1238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳智信有罪部分均撤銷。
陳智信犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表一編號1、2主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳智信明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，由陳智信以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 劉詩堯 聯繫後，各於附表一編號1、2所示之販賣時間、交易地點，以附表一編號1、2所示之販賣毒品模式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉詩堯2次。
二、案經臺中市政府警察局清水分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告陳智信及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第42頁至第43頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查證人劉詩堯於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人復未指出上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉詩堯於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案被告持用之門號0000000000號行動電話，與證人劉詩堯持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有該通訊監察譯文在卷可參（見偵1233卷第161頁反面至第164頁），核係依法所為之監聽，並無不法取證情事，本院且依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
三、且按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹一至二除外），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第42頁反面至第43頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
四、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，均係依法定程序合法製作，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，具證據能力。
五、末被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院審理時之自白（含部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（含部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（含部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。依照上開說明，足認被告陳智信應係販賣、持有第二級毒品甲基安非他命，而非販賣、持有第二級毒品安非他命。是本案警詢及偵審筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣、持有之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第48頁反面至第49頁），核與證人劉詩堯於警詢中證稱：警方提示通訊監察譯文：陳智信0000000000門號與我所使用0000000000門號於102年08月26日06時05分24秒之通話譯文顯示我向陳智信購買毒品屬實，是我自己向陳智信購買二級毒品安非他命。是在陳智信住處不遠的民權路底的「7-11便利商店」，交易金額是新臺幣（下同）1000元。警方提示通訊監察譯文：陳智信0000000000門號與我所使用0000000000門號於102年08月27日14時25分33秒至14時40分44秒共3通之通話譯文，顯示我向陳智信購買毒品屬實，是我自己向陳智信購買二級毒品安非他命。這次交易是在陳智信住家不遠的民權路底的「7-11便利商店」。但是這一次交易金額後來改為購買1000元等語（見偵1233卷第157頁反面至第158頁）；於偵查中具結證述：(提示被告陳智信販賣毒品一覽表）依據本件，你是否有於附表二、三（即本判決附表一編號1、2，下同）所述時、地及價格向陳智信購買第二級毒品甲基安非他命？）是，我確實有於附表二、三所述時間及地點及金額向陳智信購買甲基安非他命等語相符（見偵1233卷第168頁反面）。
三、另經原審於104年5月13日審理程序勘驗與附表一所示犯罪事實相關之通訊監察錄音光碟，其勘驗結果為：
1.關於附表一編號1部分，即臺中市政府警察局清水分局證物袋中書寫「信哥4綫18OK」光碟中第1頁之下述時間通訊監察資料（見原審卷二第184頁反面至185頁反面）：
⑴監察目標：0000000000號（下稱「A」，即被告）於102年
8月26日6時5分24秒至47秒撥打門號0000000000號（下稱「B」，即劉詩堯），共23秒，基地台編號：28167，基地台地址：臺中市○區○○里○○路○○○號。通話內容：「（電話鈴聲音樂）B：喂。A：喂，蚊子喔，現在才回到家。
B：喔好，OK。A：啊「超商」那邊喔。B:啊。A：超商啦。B：喔，OKOK，我知道哪裡了， 好力哥 拜拜。」。
⑵監察目標：0000000000號（下稱「A」，即被告）於102年
8月26日6時30分46秒至31分06秒接聽門號0000000000號（下稱「B」，即劉詩堯），共20秒，基地台編號：28167，基地台地址：臺中市○區○○里○○路○○○號。通話內容：
「(電話鈴聲)A：ㄟ。B：喂， 力行 哥喔。A：嗯。B：
我快到了喔。A：好。B：好拜拜。」
2.關於附表一編號2部分，即臺中市政府警察局清水分局證物袋中書寫「信哥4綫19OK」光碟中第2頁之下述時間通訊監察資料，其勘驗結果為：
⑴監察目標：0000000000號（下稱「A」，即被告）於102年
8月27日14時25分33秒至26分18秒接聽門號0000000000號（下稱「B」，即劉詩堯），共45秒，基地台編號：28167，基地台地址：臺中市○區○○里○○路○○○號。通話內容：
「（電話鈴聲）A：喂。B： 力行哥 ？A：恩。B：你那邊OK了嗎？A：OK啊。B：恩。A：恩。B：啊。A：對啊。
B：我說你那邊忙完了嗎？A：忙完了啊。B：喔，那我去找你囉。A：啊。B：哈。A：ㄚ要拿多少錢給你？B：ㄟ，差不多，ㄟ，我看，ㄟ，1張半電影票好了。A：喔。B：跟昨天一樣，好好，力行哥拜拜。」⑵監察目標：0000000000號（下稱「A」，即被告）於102年
8月27日14時29分18秒至40秒接聽門號0000000000號（下稱「B」，即劉詩堯），共22秒，基地台編號：28167，基地台地址：臺中市○區○○里○○路○○○號。通話內容：「（電話鈴聲）A：喂。B：喂，力行哥啊。A：恩。B：那個我想說，丫你先拿1張電影票給我好了，我這裡錢不夠，不好意思。A：好啦。B：1張就好了，好好謝謝。」⑶監察目標：0000000000號（下稱「A」，即被告）於102年
8月27日14時40分44秒至41分07秒撥打門號0000000000號（下稱「B」，即劉詩堯），共23秒，基地台編號：06773，基地台地址：臺中市○區○○○路○○號屋頂。通話內容：「（電話鈴聲音樂）A：喂，你打給我。B：喂、力行哥喔。
A：你打給我喔。B：我快到超商了。A：好好。B：好，拜拜。」
3.上5則通話，均經被告當庭確認為其與劉詩堯之對話無訛（見原審卷二第185頁正反面、第186頁反面），且被告並於原審最後審理期日時當庭陳稱：本段上述1.⑴於102年8月26日6時5分24秒至47秒與劉詩堯之通話，就是關於附表一編號1之交易之通話，本段上述2.⑴102年8月27日14時25分33秒至26分18秒之通話中提到：『1張半電影票好了』、『跟昨天一樣』等語，其中壹張半就是1500元之意思，但伊記得第二次劉詩堯說加油把錢花掉了，所以只有給伊1000元，第1次是1500元等語（見原審卷二第228頁反面），可知劉詩堯均稱被告為「力行哥」，且參之被告與證人劉詩堯上開所述各節，被告確實於102年8月26日、102年8月27日均有於附表一編號1、2所示之時間、地點與證人劉詩堯交易毒品，且按照本段上述2.⑴至⑵之通話內容，分別有：「被告：ㄚ要拿多少錢給你？證人劉詩堯：ㄟ，差不多，ㄟ，我看，ㄟ，『1張半電影票』好了。被告：喔。證人劉詩堯：『跟昨天一樣』，好好，力行哥拜拜。」、「證人劉詩堯：那個我想說，丫你先拿1張電影票給我好了，我這裡錢不夠，不好意思。被告：好啦。證人劉詩堯：1張就好了，好好謝謝。」等交談內容，則被告與證人劉詩堯先後兩次交易，均係以證人劉詩堯所承諾之價金金額，來決定被告應交付之毒品數量等情，應堪認定，再參以證人劉詩堯於原審104年3月4日審理時證稱：102年8月26日那一次，伊要給被告錢，被告雖然一開始說不用，但伊覺得一定要給被告錢，被告就收了，金額是1500元或1000元，伊忘記了，102年8月27日那一次，伊有給被告1000元等語（見原審卷二第65頁、第66頁），則證人劉詩堯先後2次交付款項之金額，應以被告上開於原審最後審理期日時當庭所陳，依序為1500元、1000元，起訴書認如附表一編號1、2所示交易金額分別為1,000元、1,500元，核與通訊監察譯文不符，應予更正。
至如附表一編號2所示102年8月27日交易時間，對照本段
2.⑶之通話內容，應該是在該次102年8月27日14時41分07秒通話結束後不久，始與事實相符，起訴書認如附表一編號
2所示交易時間係當日16、17時許，容有誤會，應予更正。
四、至證人劉詩堯雖於原審審理時證述：102年8月26日有向陳智信購買甲基安非他命，時間不記得了，是用手機聯絡，當初陳智信本來沒有要收錢，是我硬塞給他，因為我覺得這東西拿了沒有給錢，就覺得怪怪的，好像是拿2000元，我忘記了。102年8月27日有再跟陳智信要甲基安非他命，時間忘記了，是用手機聯絡，這次我沒有拿錢給他等語（見原審卷二第60頁反面至第61頁反面），續稱：陳智信跟我說沒關係，不用。我到現場以後，我就拿錢給他，他就不要收。後來有拿走，有收。但是1000元或1500元我忘了。102年8月27日交易金額是1000元，因為錢不夠。到現場交易時是拿1000元，這一次我確實有拿給他，但是就是1000元等語（見原審卷二第65頁至第66頁），而證述於如附表一編號1、2所示之時間確有交付被告金錢，然被告本不要收錢，係其將金錢硬塞給被告云云，惟被告倘一開始即無意向證人劉詩堯收取金錢，則被告與證人劉詩堯何需於電話中約妥交易毒品之金額代號「1張」、「1張半」？且證人劉詩堯上開被告本不要收錢，係其將金錢硬塞給被告之證詞，亦核與被告於本院審理時與證人劉詩堯於警偵訊所為互核相符之證詞及前揭通訊監察譯文內容不符，足認證人劉詩堯嗣於原審審理時所為之上開被告本不要收錢，係其將金錢硬塞給被告等證詞，應係事後維護被告之詞，不足採信。
五、再按毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上第6007號判決要旨參照）。又按販賣第二級毒品甲基安非他命，係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第二級毒品之犯行均係重罪，而被告與購買毒品之證人劉詩堯間既非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償提供他人毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣第二級毒品予證人劉詩堯時，主觀上確有營利之意圖。
六、綜上所述，被告於本院審理時所為之自白，核與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告有如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑情形：
一、按毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月0日生效施行，惟此次修正僅提高第3、4項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1、2項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。
二、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告就附表一編號1、2合計2次販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告因販賣第二級毒品，而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、又按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第3531號、96年度台上字第4969號、96年度台上字第1168號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表一編號1、2所示2次販賣第二級毒品罪，其各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
五、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。且按毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。原判決以上訴人雖於原審坦承犯行，但於偵查中堅詞否認有從中賺取利益或好處之牟利意圖，因認其無上揭減輕其刑規定之適用。然上訴人於偵查中經檢察官提示聲押卷第2頁以下附表（即本件七次販賣第二級毒品之事實），詢以「是否於如附表所示時、地販賣毒品給這些人？」時，答稱：「是」、「我有在這些時間、地點交付毒品給這些人」，並稱：「…事後林煒翔覺得毒品品質不好，我再拿毒品換給他時，他再將錢交給我…」；於檢察官提示其與邱美香之三份通訊監察譯文後，稱：其有交付約1公克或2公克之安非他命予邱美香，但讓她賒帳，或稱：忘記她有無付錢；於檢察官提示其與鄭清華之二份通訊監察譯文，詢以「當天有無與鄭清華見面並完成毒品交易？」後，均稱：「有」、「當天有交付一小包安非他命給他，他付給我80
0元」，或稱：「我忘記他有沒有付錢給我」等語。顯已對本件販賣毒品事實之全部或主要部分為肯定供述，上訴人嗣雖於偵查中辯稱沒有從中賺取利益或好處，而未始終承認犯罪，然依上說明，應不影響其於偵查中自白之認定。乃原判決就上開有利上訴人之事證，置而不論，逕以其於偵查中堅詞否認有從中賺取利益或好處之牟利意圖，遽謂其無上揭減輕其刑規定之適用，尚有未洽（最高法院104年度台上字第3451號判決意旨參照）。本件被告業於本院審理時坦承有為附表一編號1、2所示之行為，並表示承認收錢，且為買賣關係等語（見本院卷第49頁、第50頁反面），且被告於偵查中亦供稱：102年8月26日上午4時41分通訊監察譯文是伊與劉詩堯之對話，對話後2、3小時，劉詩堯獨自騎車到臺中市○區○○路與華新街「7-11」便利商店附近之路邊，伊徒步抵達，劉詩堯拿1000元給伊，伊拿甲基安非他命給劉詩堯。102年8月27日下午2時25分通訊監察譯文是伊與劉詩堯之對話，對話後2、3小時，劉詩堯獨自騎車到臺中市○區○○路與華新街「7-11」便利商店附近之路邊，伊徒步抵達，劉詩堯既想補貼伊一些購毒金額，亦想再向伊購買安非他命，所以伊就將身上的安非他命分一半給劉詩堯，並向劉詩堯收取1500元等語（見偵1233號卷第64頁反面），顯已對本件販賣毒品事實之全部或主要部分為肯定供述，被告雖嗣雖於偵查中辯稱沒有營利意圖，而未始終承認犯罪（見偵1233卷第65頁），然依上說明，自不影響其於偵查中自白之認定。從而，被告既已於偵查及本院審理時自白犯罪，就被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上第1382號判決要旨參照）。
經查：被告雖於受搜索之102年11月6日16時10分起之警詢時陳稱：其所施用的第二級毒品甲基安非他命，都是向綽號「阿強」的蔡東霖購買等語（見偵25331號卷第37頁），然檢警已於訊問被告前，先於102年9月2日自本案同案被告毛師譽（業經原審法院判處罪刑在案）所持用之0000000000號行動電話門號之通訊中，監察得知「阿強」蔡東霖有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且於102年11月6日13時25分時起至14時20分許止訊問同案被告毛師譽時，獲悉同案被告蔡東霖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而同案被告蔡東霖為警查獲後，經起訴之販賣第二級毒品之犯罪事實，亦不包含被告向同案被告蔡東霖購買第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，有本案起訴書在卷可憑（見原審卷一第21頁），足見同案被告蔡東霖並非因被告之供述而使偵察機關發動偵查，且同案被告蔡東霖被查獲並經起訴之販賣第二級毒品案情，與被告無關，無從依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，對被告減輕其刑。
七、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑之情形，且販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且被告本案所犯如附表一編號1、
2所示販賣第二級甲基安非他命犯行，行為時俱已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而販賣甲基安非他命，雖販賣對象僅只1人，次數僅2次，販賣金額僅2500元，惟衡諸社會一般人客觀標準，實難認客觀上足以引起同情，當無過重而有情堪憫恕之情事，況就被告經偵審自白減輕其刑後，法院得量處之最低度刑為有期徒刑3年6月，更難認有何情輕法重之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
肆、撤銷改判之原因及理由：
一、原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告就附表一編號1、2所示犯行，因被告嗣於本院審理時
自白犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」之規定，原審因被告未於原審審理時自白上開犯行，因而未及審酌上開規定，容有違誤之處。
㈡按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，
法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。
原判決於犯罪事實欄一認定被告於附表一編號1所示販賣毒品模式欄之時間，係劉詩堯於102年8月26日凌晨4時41分以電話與被告聯絡（見原判決第20頁），惟於理由欄認定被告與劉詩堯該次電話聯絡交易毒品時間為102年8月26日上午6時5分24秒、同日6時30分46秒（見原判決第6頁至第
7頁），就被告與劉詩堯聯絡交易毒品之時間不同，其犯罪事實與理由欄內之記載，前後齟齬，自屬事實與理由相互矛盾之違誤。
㈢而依證人劉詩堯於警詢中所述：陳智信與我於102年8月26
日4時41分及同日5時45分之通話內容，係我朋友綽號「阿雄」之男子請我帶他到陳智信住處，要向陳智信購買二級毒品安非他命所談及的內容。但是這一次交易也沒有成功，所以就沒有過去陳智信住處等語（見偵1233卷第156頁反面至第157頁），足認被告與劉詩堯於102年8月26日4時41分及同日5時45分之通話內容，並非本案如附表一編號1所示被告與劉詩堯交易毒品之聯絡時間，是以，檢察官及原審判決均認被告與劉詩堯係於102年8月26日4時41分許，電話聯繫後交易毒品等語，其認定事實均容有誤會，從而，檢察官起訴書此部分應予更正，原判決此部分容有錯誤，自有未洽。
㈣證人劉詩堯於警詢中係證述於附表一編號1、2所示時間，
分別以1000元代價向被告購買毒品（見偵1233卷第157頁反面至第158頁），惟於原審審理時則證稱：102年8月26日有向陳智信購買甲基安非他命，時間不記得了，是用手機聯絡，當初陳智信本來沒有要收錢，是我硬塞給他，因為我覺得這東西拿了沒有給錢，就覺得怪怪的（見原審卷二第61頁），證人劉詩堯於警詢及原審審理時就被告是否原即有意收取交付毒品之款項一節，其證詞顯前後不一，此攸關被告自始是否具有營利之意圖，原審未察，認證人劉詩堯於警詢中所述與其於原審審理時所證述之內容相符（見原判決第2頁），其認定核與卷證資料不符，亦屬有誤。
二、被告上訴主張其於本院審理時已坦承犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並從輕量刑等語，為有理由，且原審既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分均予以撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告除有於93年間，因妨害自由經法院判處拘役25日外，別無其他犯罪經判決之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，惟不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第二級毒品甲基安非他命所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習（此據被告供承在卷，見偵25331卷第14頁），更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，其各該次犯罪動機、目的及手段實均值非難，更造成毒品之散佈惡性非輕，兼衡酌被告販賣第二級毒品之次數為2次，對象1人，各次販賣毒品之數量均不多，每次販賣之價金分別為1500元、1000元，被告因而獲取之利得均非鉅，再考之被告自陳：高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵25331卷第12頁受詢問人欄及於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)參照）。經查：
㈠查被告於附表一編號1、2所示之各次販賣第二級毒品犯行
中，歷次均有收受如附表一編號1、2所示販賣毒品價格即交易價金，業據證人劉詩堯證述明確，已如前述，則其已收受之價金均為上開所稱「因犯罪所得之財物」無訛，分別為被告販賣甲基安非他命所得之財物，堪以認定，雖均未扣案，基於從刑從屬主刑原則，仍應依同條例第19條第1項規定，於各次犯行所處罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈡扣案如附表二編號2所示之行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1張），為被告母親申請後贈送予被告所有，並係供本件如附表一編號1、2所示犯罪所用之物，業據被告供承無訛（見原審卷二第184頁至186頁反面、第228頁反面），並有上開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。
㈢至扣案如附表二編號1、3所示之物，本院查無證據證明與被告所犯本案犯行有關，自無從宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官莊宇馨法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國105年1月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條附表一被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│販賣毒品模式（含交易毒品之│主文欄││││（民國）││種類、次數及價格）││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1.（│劉詩堯│102年8月26│臺中市北區│劉詩堯於102年8月26日上午│陳智信販賣第二級毒品，處有││起訴││日上午6、│忠明路與華│6時05分24秒許、6時30分46│期徒刑叁年玖月。扣案如附表││書附││7時許│新街交岔路│秒許，以其持用之門號097306│二編號2所示之物沒收。未扣││表1│││口7-11超商│7850號行動電話，與陳智信所│案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍││編號│││附近之路邊│持用之門號0000000000號行動│佰元沒收，如全部或一部不能││二）││││電話連繫後，劉詩堯騎乘機車│沒收，以其財產抵償之。││││││，陳智信徒步，於左列時間，│││││││抵達地點，由劉詩堯交付1500│││││││元（起訴書誤載為1000元）予│││││││陳智信，陳智信則交付第二級│││││││毒品甲基安非他命1包予劉詩│││││││堯，而販賣第二級毒品甲基安│││││││非他命1次。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2.（│劉詩堯│102年8月27│同上│劉詩堯於102年8月27日14時25│陳智信販賣第二級毒品，處有││起訴││日14時41分││分33秒許、14時29分18秒許、│期徒刑叁年捌月。扣案如附表││書附││7秒許通話││14時40分44秒許，以其所持用│二編號2所示之物沒收。未扣││表1││結束後不久││之門號0000000000號行動電話│案販賣毒品所得新臺幣壹仟元││編號││（起訴書載││，與陳智信所持用之門號0980│沒收，如全部或一部不能沒收││三）││為16、17時││904069號行動電話連繫後，雙│，以其財產抵償之。││││許，應予更││方於電話中原約定交易金額為│││││正）││1500元，然因劉詩堯金錢不足│││││││，改約定交易金額為1000元，│││││││劉詩堯騎乘機車，陳智信徒步│││││││，於左列時間，抵達左列地點│││││││，由劉詩堯交付1000元予陳智│││││││信，陳智信則交付第二級毒品│││││││甲基安非他命1包予劉詩堯，│││││││而販賣第二級毒品甲基安非他│││││││命1次。││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴─────────────┘附表二（即原判決附表三）┌──┬───┬─────────┬───┬────┬────┐│編號│扣押物│品名│數量及│所有人／│備考│││目錄號││單位│持有人／│││││││保管人││├──┼───┼─────────┼───┼────┼────┤│1│1-1│安非他命吸食器│3支│陳智信││├──┼───┼─────────┼───┼────┼────┤│2│1-2│行動電話（含門號│1支│陳智信│IMEI：││││0000000000號SIM卡│││00000000││││）│││0000000│├──┼───┼─────────┼───┼────┼────┤│3│1-3│本票│1批│陳智信││└──┴───┴─────────┴───┴────┴────┘