裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3079號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3079號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 景玉鳳 律師
林哲健 律師 曾酩文 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人 吳美津 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第四三００號，中華民國九十七年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年；行動電話貳具（含門號0000000000號、0000000000號通話卡各壹張）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度上訴字第三四二八號判處有期徒刑三年一月，併科罰金新臺幣（下同）三萬元確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以九十五年度簡上字第五五九號分別判處有期徒刑六月及四月，並定應執行刑為有期徒刑九月，以上宣示之有期徒刑分別經減刑為三月及二月，並與前開宣示之有期徒刑三年一月合併定應執行刑為有期徒刑三年四月確定；再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度桃簡字第三０四九號判處有期徒刑六月確定；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度易字第四四二號判處有期徒刑七月確定，以上宣示有期徒刑分經減刑三月及三月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑六月，嗣與前開定應執行刑之有期徒刑三年四月接續執行，現仍執行中。甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第二七０九號為不起訴處分確定（以上各案件於本案均不構成累犯）。
二、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利並基於販賣第二級毒品之概括犯意，連續為下列行為：
（一）於九十五年五月至六月期間內，先後兩次利用其所有而持用門號為0000000000號之行動電話，與 呂明書 所使用門號為0000000000號行動電話聯繫，達成買賣安非他命之合意後，即在臺北縣板橋市○○路某撞球店內見面，每次均以四千元之價格出售第二級毒品安非他命一小包（重約一公克）予呂明書，前後共二次。
（二）乙○○續承上開概括犯意，並與女友甲○○基於共同之犯意聯絡，因甲○○於九十五年六月十五日二十時許，在其位於臺北縣五股鄉某處之居所與其友人打牌時，知悉某真實姓名年籍不詳綽號「 胖胖 」之成年男子欲購買安非他命，甲○○遂以其所持用之門號為0000000000號行動電話，聯繫撥打乙○○所持用之前開行動電話而與之聯繫，經詢問不同數量安非他命之各別價格後，即議定以一萬七千元之價格出售安非他命三公克，並約定由乙○○於半小時後，送至甲○○與「胖胖」所在之上開處所交貨，該名綽號「胖胖」之男子並即行交付欲購買安非他命之價金一萬七千元予甲○○。惟嗣「胖胖」因久候乙○○未到，遂取消毒品交易而取回前述款項，致該次安非他命之交易未完成而未遂。
三、嗣警依通訊監察所得，於九十五年六月十七日十六時許，持搜索票在臺北縣板橋巿長江路與吳鳳路口，對乙○○之身體實施搜索，當場起出第二級毒品安非他命一小包（淨重０．
三公克）、電子磅秤一具、行動電話二具等物（分別搭配行動電話門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡）及現金五千五百元；再前往乙○○位於臺北縣板橋巿吳鳳路六十八號四樓頂樓加蓋住處搜索，於在場之甲○○身上扣得安非他命分裝管一支而查獲上情（乙○○另涉及於九十五年六月十四日二十三時許，轉讓禁藥予 田閎仁 部分，業經撤回上訴而確定）。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告乙○○於警詢，被告甲○○於警詢及偵查筆錄部分：按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告乙○○、甲○○均否認其二人之自白係出於任意性，辯稱：其製作警詢筆錄時，因目睹證人 吳堯仁 遭警毆打，始配合警方製作筆錄，故不具任意性，被告甲○○復辯稱：偵查筆錄之記載與事實不符，應無證據能力云云。惟查，其二人警詢筆錄之製作過程，業經證人即臺北縣政府警察局板橋分局警員 連信華 、 莊啟淵 到庭具結證稱：並無強暴脅迫等情屬實（詳後述）。再經原審當庭勘驗被告甲○○偵查錄影光碟（見原審卷第一六九頁），觀諸該偵查訊問內容，與卷附偵查筆錄所載要旨相符合，並無不一致之情形，且被告二人自始至終未曾主張其等本人於警詢或偵訊時，有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正取供情事，應認均係本於任意性而為之供述，有證據能力。
二、被告甲○○警詢之供述及於偵查中就被告乙○○犯行以證人身分所為之證述，暨證人呂明書與田閎仁在偵查中之證述：
按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。是被告甲○○及證人呂明書、田閎仁上開筆錄對於被告乙○○犯行部分，如有刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，自得作為證據，非謂其警詢、偵訊筆錄為審判外之陳述，一律視為無證據能力。查被告甲○○於警詢及偵查中所為之陳述、證人呂明書於偵查中之陳述均與審判中所言不符，然其等之陳述並無欠缺任意性之情事，且與通訊監察資料所示事實相符，與審判中陳述相比較，應具有較可信之特別情況（詳後述）；而被告乙○○亦不爭執證人田閎仁在偵查中所述，且此與上開通訊監察資料所示事實亦合致，復為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二等規定，得為證據。
三、記錄被告乙○○於九十五年四月至六月之期間內，利用其所持用0000000000號行動電話撥打至被告甲○○使用0000000000號行動電話、撥打至證人呂明書所使用0000000000號行動電話、撥打至證人田閎仁0000000000號行動電話通聯情形之通訊監察譯文，其中有關交易毒品之陳述內容即為構成犯罪之事實，核其陳述內容本身之性質並非傳聞證據，而係被告本人於審判外之陳述，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定傳聞證據排除法則之拘束。又該等通訊監察譯文所載內容亦經被告二人於審理時，確認為其等當時所為對話無誤（見原審卷第五０頁）。另上開通訊監察譯文係警察依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之九十五年板檢榮寒聲監續字第六二二號通訊監察書執行通訊監察所得之證據，有通訊監察書在卷可佐，並無違法取證之瑕疵，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固坦承上揭犯罪事實欄二
（二）部分，即有關綽號「胖胖」之人詢問安非他命價格之電話監聽內容不諱，但均矢口否認被訴販賣安非他命予呂明書、「胖胖」之犯行。被告乙○○辯稱：伊未曾販賣毒品予呂明書，伊原欲與甲○○共同購買安非他命，由 伊洽 問可為購買之管道，但嗣後並未買得；另伊並不認識「胖胖」，當時甲○○告知「胖胖」也要一起買，甲○○在電話雖提到很多價錢，伊不知是哪一個，警察扣獲之毒品安非他命及物品，除磅秤外，均為伊所有，然安非他命係供自己施用的，電話是平常使用，現金五百元則為自己所有，均與毒品無涉云云。被告甲○○則辯以：當時是乙○○說是要找「胖胖」一起購買安非他命，經伊轉詢「胖胖」獲同意後，其遂與乙○○及「胖胖」欲共同向他人合買安非他命，通話當日一開始是「胖胖」問價錢，並要求打電話詢問乙○○安非他命之價錢，「胖胖」將一萬七千元放在桌上，但伊未收下，嗣後乙○○亦未前來交付安非他命來，「胖胖」即行離去云云。
二、本院查：
（一）被告乙○○販賣安非他命予呂明書二次部分：被告乙○○於九十五年五月、六月期間，先後兩次利用其所有而持用門號為0000000000號之行動電話，與呂明書所使用之門號為0000000000號行動電話聯繫，達成買賣安非他命之合意後，即在臺北縣板橋市○○路某撞球店內見面，以四千元之價格出售第二級毒品安非他命各一小包（重約一公克）予呂明書，前後共二次之事實，業據證人呂明書於偵查中供述明確（見九十五年度偵續字第五五七號卷第一八一、一八二頁），互核一致。雖被告乙○○矢口否認此部分犯行，並以前詞置辯，而證人呂明書於原審法院審理中，亦翻異前供而附和被告乙○○之辯詞，並證稱：上開偵查中不利被告之陳述，係因當時受被告乙○○之委託幫忙購買模型，然乙○○時常積欠價款，又曾因不滿伊要求清償欠款而指示他人打傷伊並砸毀車子，始心生不滿，乃向檢察官為不利被告乙○○之虛偽陳述云云。然而：
⑴證人呂明書既與被告乙○○有諸多恩怨，何以又願受被
告乙○○所託購買模型；且其既係挾怨報復誣攀，何以在審理中又「良心發現」，其中曲折耐人尋味。又本案證人呂明書於偵查中所為上開向被告乙○○購買毒品之供述，就其購買之時間、交易地點、價額、數量等重要內容，均敘之甚詳，與一般憑空捏造杜撰者僅能為空泛陳述之情形顯然有別。再者，證人呂明書在原審法院審理時，雖陳稱與被告乙○○係經由友人介紹認識，認識後很少聯絡，不會每個月聯絡，久久才聯絡一次，打個
二、三通電話，每個月沒有聯絡幾次云云（見原審卷第
一五一、一五六頁）；但依卷存其所持用門號為0000000000號之行動電話，與被告乙○○持有之上開行動電話間，在九十五年四、五月間之通訊監察譯文，除經被告乙○○及證人呂明書確認為其二人間之對話內容無訛外，觀之上開通話內容，其二人於四、五、六月份通聯之次數甚為頻繁（見臺灣板橋地方法院九十五年度監續字第六二二號卷第十一、二四、二七、二九、
四八、五二、六一、六四、六五、六六、七四頁），此與其在原審所證很少與被告乙○○聯絡等情顯有不符，其在原審法院審理中所為證述之憑信性即足存疑。是其在原審法院審理時翻異前供，否認上開偵查中不利被告乙○○供述之真實性，是否屬實，已非無疑。
⑵再細繹上開通信監察譯文內容，證人呂明書與被告乙○
○於九十五年五月八日二十三時四十分四十二秒有如下之對話內容：「Ａ（即被告乙○○）：我等一下要回去，我家裏剩一個，我現在在等東西………，你朋友要多少………，我回去還要分。Ｂ（即證人呂明書）：一千塊（笑）……慢慢來………」（見九十五年度聲監續字第六二二號監察卷第六十六頁）；又於九十五年五月九日凌晨一時五十三分五秒有如下之對話內容：「Ａ（即被告乙○○）：我現在有一條路，比你還好。Ｂ（即證人呂明書）：東西三浦路（即樣品之日語說法）先拿給我看嘛。Ａ：半個三萬七。Ｂ：你樣品先拿來給我看……誰的東西，他那裏現在有嗎？Ａ：有。Ｂ：現有我回去拿錢ㄚ。Ａ：等一下。Ｂ：誰的？Ａ： 阿彬 啊。Ｂ：拿樣品來試。」（見九十五年度聲監續字第六二二號監察卷第六七、六八頁）。雖證人呂明書於原審法院審理中，證稱上開通話內容即係兩人之間有關模型及道具彈相互買賣之對話，被告乙○○所稱半個三萬七，是指組裝的艦隊模型，半個可能是指模型的一半，通訊內容中所稱要回去拿錢，是要拿錢跟被告乙○○買模型，模型價格約十幾萬元，買來要轉賣他人云云（見原審卷第一五一至一五九頁）；然經原審法院當庭質問究係購買何種廠牌之模型時，證人呂明書卻一無所知（見原審卷第一五七頁），苟真如證人呂明書所述其二人上開通話所言係有關如此價昂之模型，且又欲轉售他人，證人呂明書自必對該模型之相關資料知之甚詳，焉有連模型廠牌亦為不知之理？此與常情已有相悖。況船艦模型之單位量詞如何能以「半個」計算？此與事理亦有所違。再者，證人呂明書於原審法院同日審理中，原證稱：係被告乙○○叫伊幫忙購買模型，嗣經提示卷存通訊監察譯文供其觀覽後，又改稱：係要拿錢向被告乙○○買模型，前後所述反覆不一，尤見其匿飾之情切，其此部分陳述尤難認屬真實。
⑶又毒品交易因係法所不許，且經政府嚴格查緝之行為，
買賣雙方在談論之際多以隱晦之詞語為之，此為社會眾所周知並為本院職務上已知之事實；上開通話內容語意隱晦，以其所述交易物品之量詞（如半個等）、待分裝之情形、先提供樣品及價格甚昂等情形，實與一般正常物品買賣交易有別，反與本院所見毒品交易之對話情形吻合，更與證人呂明書在偵查中所為不利被告乙○○之證述若合符節。是證人呂明書在原審法院所稱：係因債務糾紛而與被告乙○○有所過節，乃向檢察官為不利被告之不實陳述乙節，即難信為真實。綜上各情相互以參，已堪認證人呂明書於原審審理中改異前詞而為有利被告之證述，應係為刻意迴護被告乙○○之不實陳述，而應以其偵查中所為之證述較可採信（此部分涉及偽證部分，應另行偵辦）。
⑷此外，復有遠傳電信股份有限公司行動電話門號000
0000000號使用者資料、被告乙○○與證人呂明書間就上開毒品交易所為之通訊監察譯文可為佐據（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字第五五七號第八一、八二、一三二頁）。是以此部分販賣毒品之事實至為明確，堪以認定。
⑸又起訴書犯罪事實欄就被告乙○○販賣安非他命予呂明
書之次數，載為二次至三次，此固係依證人呂明書於偵查中所稱：於九十五年五至六月間向被告乙○○購買安非他命二、三次之證述為據所致；然此次數並非具體明確，本於「罪疑唯輕」之法則，應從輕認定被告乙○○在上開期間內販賣安非他命予呂明書之次數為二次，逾此部分之犯罪行為尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，但公訴人認此部分犯行與前揭有罪部分為連續犯，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）被告乙○○與甲○○共同出售安非他命與綽號「胖胖」未遂部分：
１、被告甲○○於九十五年六月十五日二十時許，在其位於臺北縣五股鄉某處之居所與友人打牌時，因有某真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子欲購買安非他命，被告甲○○遂以其所持用之門號為0000000000號之行動電話，撥打被告乙○○所持用之前開行動電話與之聯繫，經詢問不同數量之安非他命之個別價格後，即議定以一萬七千元之價格出售安非他命三公克，並約定由被告乙○○於半小時後，送至被告甲○○與「胖胖」所在之打牌處所交貨，該名綽號「胖胖」之男子即行交付欲購買安非他命之價金一萬七千元予被告甲○○收受。惟事後「胖胖」因久候乙○○未到，乃取消交易而取回前述款項，致該次安非他命之交易未完成等情，業據證人即共同被告甲○○於警詢中供述明確，並在偵查中結證屬實（見臺灣板橋地方法院九十五年度偵字第一五二九四號卷第二二至二六頁、第五七至五九頁），復有被告乙○○與甲○○間就上開毒品交易商議數量、價格與交貨地點之通訊監察譯文存卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字卷第九五頁）。
２、被告乙○○與甲○○於審理中雖均坦承有上開對話，但均矢口否認有販賣安非他命予「胖胖」未遂之犯行，並分別以前開情詞置辯；被告甲○○亦於原審法院審理中翻異前詞，附和被告乙○○前開與「胖胖」合資購買毒品之辯詞；於本院審理中又再改稱：「胖胖」只是問價錢，被告乙○○沒有來交貨，所以一萬七千元只是放桌上，沒有收下云云。惟查：
⑴被告甲○○於九十五年六月十五日二十時四十八分十四
秒起至二十一時十六分九秒止，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：「Ａ（即被告甲○○）：他說八克多少，Ｂ（即被告乙○○）：四萬六。Ａ：三克ㄋ？Ｂ：三克一七好了。」、「Ｂ：你要拿多少？Ａ：他說一萬五……八克算多少？Ｂ：四萬七。Ａ：你說三克多少？Ｂ：一萬七。甲○○Ａ：你多久過來，順便帶球………。Ｂ：要多少？Ａ：三個。Ｂ：錢ㄋ？Ａ：在我這。Ｂ：好。」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字第五五七號卷第九五頁）。證人甲○○於警詢及偵查中已就上開對話內容詳細說明其真意係指甲○○之朋友（即胖胖）詢問安非他命價格，其因不知行情而電詢被告乙○○，「八克四萬六」即指八公克安非他命新臺幣四萬六千元之意，「三克一七」即指三公克安非他命新臺幣一萬七千元之意，當時並已向綽號「胖胖」之友人收取一萬七千元之購買安非他命價款等情明確（見九十五年度偵字第一五二九四號偵查卷第二四、二五、五九、九八頁）。則其於原審法院審理中改異前詞，否認上開警詢、偵查中之供述，其辯詞之真實性已非無疑。
⑵被告乙○○於原審法院審理時辯稱：當時伊與甲○○要
一起買安非他命，甲○○要伊去問，但後來買不到，伊不認識綽號「胖胖」之成年男子，甲○○說「胖胖」也要一起買云云（見原審卷第四九頁）。然被告甲○○則辯以：一開始是「胖胖」問其價錢，「胖胖」要其打電話問乙○○安非他命價錢，因為是乙○○找「胖胖」一起買安非他命，乙○○告知要跟「胖胖」一起買毒品，其便轉告「胖胖」而經「胖胖」允諾，「胖胖」並非要向乙○○購買安非他命，是他們要一起合買云云（見原審卷第五０頁）。由被告二人上開在原審法院所為之供述，對於究為「胖胖」邀被告乙○○一起購買，抑或被告乙○○主動尋找「胖胖」合資購買，二人所述情節互有出入。苟其等所述合資購買毒品乙事屬實，何以就同一事實竟有互為扞格之相異供述？是其二人此部分之辯詞已足存疑。
⑶再者，上開通訊監察譯文內容，係由被告甲○○向被告
乙○○發話詢問價格之對話，其內容並未提及「胖胖」其人，並而被告乙○○於此通電話聯繫之前亦從不認識「胖胖」之男子，此為被告二人所是認（見原審卷第四
九、五０、一一八、一一九頁）。則何以被告乙○○會委由被告甲○○找「胖胖」一起合買安非他命？而被告乙○○辯稱：係甲○○告知「胖胖」之男子要合買，然被告甲○○卻稱：係乙○○告知其要跟「胖胖」一起買，兩人供述亦完全相左。又被告甲○○於原審法院審理中，更否認知悉上開通訊監察譯文中之「三克一七」之意，則若其所辯代為詢問毒品價格之情為真，何以未再詳究具體細節即終止對話（見原審卷第一一三頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字第五五七號第九五頁），此亦與常理相違至鉅。是就上開被告二人於審理中之供述內容互核審究，實存有諸多矛盾與不合常情之處，渠等前開所辯，即難信為真實，自無可採。
⑷至被告甲○○於本院審理時否認業已收受前開綽號「胖
胖」之成年男子購買毒品之代價一萬七千元，並以綽號「胖胖」之男子將錢放在桌上，「胖胖」未告知錢在桌上，不過伊有看到云云。惟前開款項已由被告甲○○收受乙節，業據被告甲○○於警詢、偵查中供述甚明，復有前開通訊監察譯文內容所示：「Ｂ（被告乙○○）錢ㄋ？Ａ（被告甲○○）在我這……」等其二人所為之陳述可為佐據。另前揭偵查中之訊問光碟，業據原審法院審理時當庭勘驗確認筆錄記載與其當時之陳述相符（見原審卷第一六九頁、第一八四至一九一頁），足認偵訊筆錄之記載係依被告甲○○當時所為陳述之內容而為紀錄，益證被告甲○○詢問被告乙○○關於安非他命不同數項之價格，雙方以三克安非他命代價一萬七千元議定後，並已收受綽號「胖胖」所交付購買安非他命之價金無訛。是被告甲○○於審理中所為相異之陳述，核與上開調查結果不符，自無可採。
⑸審酌被告甲○○於警員查獲而尚未就此部分查明任何具
體案情之下，對於上開通訊監察譯文即能具體詳細指明前因後果，苟非確有其事，衡情常人在出於自由意志之情況下，均不至於供述對自己不利之情事。而其經移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，亦為與警詢相同之供述，而無任何保留性陳述，且其於警詢、偵查中，並無受不法取供或其他任何外力壓迫或抑制其意志之情事，此經被告甲○○於原審法院審理時自陳甚明（見原審卷第五一頁），亦足認其該項供述係出於自由意志任意為之，復與前開通訊監察譯文之內容相吻合，自堪認其前開警詢、偵查中之供述與事實相符，而其於審理中所為辯解，諒係嗣後圖卸之詞，委無可採，應以先前之供述為可採信。
⑹又被告乙○○、甲○○辯稱：係因見證人 黃堯仁 遭警毆
打，始配合警方製作警詢筆錄云云（見原審卷第一一九頁），此等事項業據證人即臺北縣政府警察局板橋分局警員連信華、莊啟淵到庭具結證稱：並未毆打吳堯仁，被告甲○○之警詢筆錄係由其邊回答，證人連信華邊打字等語（見原審卷第一五九至一六五頁）。查證人連信華、莊啟淵與被告二人並無宿怨，應無甘冒偽證罪刑責風險而設詞構陷之理，被告所辯既乏事證可佐，依上開說明，可認其供述係出於自由意志任意所為，自不影響其證據能力。
⑺綜上所述，已堪認被告二人在原審、本院審理時改異前
詞，係屬虛偽不實，應以被告甲○○於警詢、偵查中所述較可採信，此外復有扣案之行動電話二具（分別搭配行動電話門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡）可為佐據，被告二人前開犯行均堪以認定。
３、按販賣第二級毒品罪之主要構成要件行為，包括買賣雙方對毒品買賣價格及數量之合意，與毒品及價金之交付行為。本件依被告甲○○上開警詢及偵查中之供述，雖僅謂係代「胖胖」向被告乙○○詢價購買云云，然其既於向被告乙○○詢明價錢後，有收取「胖胖」所交付欲購買安非他命價金之行為，而實際參與被告乙○○與「胖胖」安非他命買賣過程中磋商及收取價款之行為，已足證被告甲○○與乙○○具有販賣安非他命之犯意聯絡，由乙○○居於買賣洽商之主導地位，被告甲○○則擔任接洽連繫買主與收取價款之構成要件行為，並非僅有幫助犯罪之意思而已。
４、又本件雖乏關於被告所出售呂明書與所欲出售綽號胖胖之成年男子之安非他命原購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差，而查考本件是否基於營利之目的而為之交易。惟本件呂明書確係以價購之方式取得安非他命，而綽號「胖胖」者亦已將購買安非他命之代價交付被告甲○○，嗣因久候被告乙○○未至而未達成交易，此均非無償取得毒品，已如前述。又安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有，均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。況按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣安非他命者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？而本件證人呂明書向被告乙○○價購安非他命之犯行，業於偵查中證述屬實，而被告乙○○與綽號「胖胖」者，雖未交易成功，然於為上開通聯之前並不相識，亦無深厚交情與密切往來，此為被告乙○○與甲○○二人分別在原審法院準備程序與審理中供陳一致，其等既無親誼故舊或合作之密切關係，則被告乙○○若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險有價轉讓安非他命予他人之可能，足認被告乙○○係基於營利之販賣意圖而出售安非他命予上開二人。
５、本案查無證據可資認定被告乙○○、甲○○在共同販賣安非他命予「胖胖」收受價金時，其手中已持有安非他命，難認已有「販入」之行為，是其二人此部分所為應僅止於未遂。
６、綜上所述，此部分事證亦臻明確，被告二人所辯各節核屬事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○、甲○○如事實欄二所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（二）舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮共同正犯之範圍，故以修正後新法之規定較有利於被告。
（三）毒品危害防制條例第四條第二項係有罰金刑之選科，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修正前規定：
「罰金：一元（銀元）以上。」而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」是刑法第三十三條第五款所定罰金最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（四）被告乙○○所涉數罪（其中違反藥事法部分撤回上訴），修正後刑法第五十一條第五款係將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限由二十年提高為三十年，與修正前同條款之規定相較，以修正前之規定有利於被告。
（五）是刑法修正前後之規定，對被告而言，互有利與不利之情形，然經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
（六）至修正後刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定部分，就刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之；但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」是除不能未遂犯修正為不罰外，僅二條文條項之移列，法律效果對其並無有利、不利之可言，即不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後刑法相關規定論處，附此敘明。
四、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（二次販賣予呂明書，原判決書第十四頁倒數第二行將呂明書誤繕為田閎仁，應予更正）、同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（販賣安非他命予綽號「胖胖」之成年男子未果之部分）。核被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴人雖係被告甲○○涉犯刑法第三十條之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌提起公訴，然經本院調查後，認定被告甲○○與乙○○為具有共同正犯之犯意聯絡、行為分擔，自應依刑事訴訟法第三百條變更適用之法條。被告乙○○販賣安非他命前、後持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○因無證據可認當時已持有安非他命，故亦不另論罪。被告乙○○與甲○○間就前開販賣安非他命予綽號「胖胖」者未遂之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告二人販賣安非他命予綽號「胖胖」者之部分，已開始著手於販賣第二級毒品之行為，然未生交付所欲出售安非他命之結果，為未遂犯，應依修正後刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑（原判決第十五頁第十六行誤繕為第二十六條第二項，應予更正）。被告乙○○三次販賣第二級毒品犯行（二次既遂、一次未遂），時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，雖其結果有既未遂之別，然依修正前刑法第五十六條之規定，從其中較重之既遂罪論以一罪，並加重其刑（其中所犯法定刑為無期徒刑之部分不得加重）。
五、被告乙○○上訴部分：原審調查後，認被告乙○○犯行明確，就販賣第二級毒品安非他命部分依毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條前段，刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二十五條第二項、修正前第五十一條第五款、修正前第三十八條第一項第二款規定，審酌被告乙○○有如事實欄所載犯罪之記錄，雖不構成累犯，然已足認素行非佳，被告乙○○學歷為國中肄業，其智識程度並無明顯不足或較一般之人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及被告乙○○犯罪後之態度，量處有期徒刑八年，另與已確定之轉讓禁藥部分所處有期徒刑八月，減為四月部分，定其應執行刑八年二月，並說明供犯罪用之行動電話已扣案00000000
00、未扣案0000000000（原判決誤載已扣案，應予更正），均含門號沒收；販賣安非他命所得現金二千元雖未扣案，仍應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之依據；及門號0000000000號、0000000000號雖為被告二人分別持用，然無事證可認與本件販賣、轉讓毒品之行為有關；又本件同時扣案之分裝吸管一支、電子磅秤一具、安非他命一包（查獲時淨重為０．三公克）及現金五千五百元，惟其中分裝吸管一支係被告甲○○所有供另件施用毒品案件預備及犯罪使用，而電子秤一具亦非被告乙○○所有，而不於本案中沒收之理由，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○猶執前詞，以警詢自白非任意性、通聯紀錄內容不足以證明販賣毒品云云，上訴否認犯行，然依前揭各節說明並無可採，其上訴無理由，應駁回之。
六、被告甲○○部分：被告甲○○與被告乙○○間係有販賣安非他命之共同犯意聯絡，公訴人以刑法第三十條幫助犯起訴，自應依刑事訴訟法第三百條之規定變更應適用之法條，原判決認毋庸引用該條文，尚有未洽。被告甲○○上訴否認收款，並以前詞置辯，依上開各節說明雖無理由，但原判決既有此可議之處，自應本院撤銷，並審酌被告甲○○有施用毒品之紀錄，雖不構成累犯，然已足認素行非佳，被告甲○○為國中畢業，其智識程度並無明顯不足或較一般之人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，然所為僅止於未遂，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，，以資儆懲。至扣案之門號0000000000號、未扣案之0000000000號行動電話二具，分別為被告乙○○、甲○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣示沒收。
七、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨尚以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年六月八日晚間九、十時許，由吳堯仁以其使用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，乙○○即前往吳堯仁位於臺北縣板橋巿莒光路一八０巷十九號二樓住處樓下，以一千元之代價販賣不詳重量之第二級毒品安非他命予吳堯仁施用；復於九十五年六月十一日下午某時許，由 黃琨智 以其使用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，乙○○旋在不詳地點，以不詳價格販賣不詳重量之第二級毒品安非他命予黃琨智；另被告乙○○於九十五年五月至六月期間內，除前述經本院認定先後兩次出售安非他命予呂明書之行為外，在該期間內尚有另一次以相同交易條件出售安非他命予呂明書之犯行等情，因認被告就上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年度臺上字第四九八六號判例足資參照。
（三）公訴人認被告乙○○涉有上開犯罪嫌疑，無非係以證人吳堯仁於警詢中所為不利被告之供述，及門號0000000000、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，為其論據。訊之被告乙○○堅詞否認有此等販賣安非他命之犯行，辯以從無出售毒品予他人之行為，通訊監察資料所示當日是否與吳堯仁見面已忘記，伊從不認識黃琨智等語。
（四）經查：
１、被訴出售安非他命予吳堯仁部分：⑴被告乙○○所涉此部分犯嫌，業據證人吳堯仁於查獲時
在警詢中供述甚明（參偵查卷第十七頁）。雖證人吳堯仁於偵查中及本院審理時，陳稱警詢時係遭警察毆打，遂依其指示而為不利被告之供述，警詢筆錄內容係警察自己記載，而通訊監察譯文之內容則係伊與被告乙○○開玩笑云云（參臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二九四號卷第六二頁、九十五年度偵續字第五五七號卷第一一六頁、原審卷第一０三至一０九頁）。惟經證人即臺北縣政府板橋分局警員連信華、莊啟淵到庭結證渠等在調查過程中並未毆打黃堯仁，且倘證人遭警毆傷，可至地檢署要求檢察官驗傷等語屬實，是證人吳堯仁辯係受刑求而為不利被告陳述云云，尚難遽信屬實。又證人吳堯仁雖於警詢中指陳於九十五年五月二十五日、六月八日間以一千元之價格，向被告乙○○購得安非他命各一包云云，然此後歷次偵查中及原審、本院審理時均一致否認向被告乙○○購買安非他命之情事，並為前開與警詢供述相異之陳述（參前開卷第九七頁、九十五年度偵續字第五五七號卷第一一七頁、原審卷第一０三至一０九頁），顯與其先前在警詢中所為之供述出入甚鉅，是以其在警詢中所為不利被告乙○○之供述是否確與事實相符，容非毫無可慮之處。
⑵又其上開警詢中之供述係以被告之身分所為，亦與一般
證人證述均經具結而具信用性擔保之情形迥異，其可信度如何尤有疑義。且其在偵查中及本院審理中，於受告知偽證罪責後，仍甘於承擔責任而為上述有利被告之證述，似亦難以遽認其於偵查及本院審判中所為之證述係屬不實。再者本件係對於被告乙○○實施通訊監察，因而查獲證人吳堯仁部分，則於前往證人吳堯仁住處搜索時，警已掌握相關通訊監察資料，則於製作警詢筆錄時，亦不能排除證人吳堯仁係依警所提示資料而附和陳述之可能性。另證人吳堯仁於警詢所稱於九十五年五月二十五日向被告乙○○購買安非他命之部分，除證人吳堯仁警詢中之供述外，卷存事證並無任何有關於其等當時交易情形之資料；且其於警詢中所述於九十五年六月八日向被告乙○○購買安非他命之部分，稽以前揭通訊監察譯文：「Ａ（即被告乙○○）：一克有沒有？Ｂ（即證人吳堯仁）：不知道。Ａ：幫我打電話問一下，對方要嗎？對方要，因為現在外面多沒東西了。」等語（參九十五年度偵續字第五五七號卷第八七頁），其對話內容對非雙方就交易數量、價額合致之意，實難憑此遽認係被告乙○○販賣毒品予吳堯仁之交易行為。
⑶再者，按「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至
第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條定有明文。本件證人吳堯仁於本案查獲後，經警採尿送鑑定有安非他命陽性反應，並經送觀察勒戒，此為證人吳堯仁是認在卷，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可稽（見原審卷第一０七頁，臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二九四號卷第一二０頁），故其於遭查獲後如供出毒品來源因而破獲者，可適用前開毒品危害防制條例第十七條之規定而得邀減刑寬典之利益，是其就指述被告販賣毒品乙節，確具切身之利害關係。故而在證人吳堯仁有如此切身利害關係之情形下，其等所為不利被告之證述，自應較諸一般無利害關係人之證述予以更為嚴格之檢視，至少需無瑕疵可指，並有輔助事證而為佐證，方得採為認定被告犯罪事實之基礎，俾免發生為委罪卸責而誣指他人之危險。
⑷綜上，本件有利害關係之證人吳堯仁所為被告乙○○販
賣毒品之證述存有前後供述相違之瑕疵；又本件經警查獲後在被告上開住處搜索結果，除上開供被告施用毒品犯行使用之玻璃球吸食器外，並無任何安非他命扣案或其他卷存事證可資稽考，而無其他事證可資為證人吳堯仁於警詢中所為不利被告指述之佐證，自難遽認證人吳堯仁於警詢中所為不利被告乙○○供述之可信度已達於可確認與事實相符之程度。從而被告乙○○之辯解縱屬不實，亦不得僅憑上開證人吳堯仁於警詢中有瑕疵之證述逕為被告乙○○犯罪事實之認定。
２、被訴出售安非他命予黃琨智部分：⑴卷附被告乙○○所持用門號為0000000000行
動電話，與登記使用人為黃琨智之門號0000000000行動電話，於九十五年六月十一日十三時十一分二十秒固有如下通信對話內容：「Ａ（即0000000000）：有沒有？要一張。Ｂ：要兩張。Ａ：我等一下打給你」，然其內容甚為簡略，是否確為就毒品交易所為洽商之對話，客觀上尚非毫無可疑之處。
⑵又證人黃琨智於偵查及原審法院審理中，均具結證稱：
完全不認識被告乙○○，且伊自九十六年被查獲後就沒有再施用毒品，雖門號0000000000號之行動電話伊曾持用，惟早已於板橋火車站遺失，通訊監察譯文所示之通聯並非伊與被告乙○○之通話，也不曾向乙○○買過毒品，之前施用毒品是在台中等語（見原審卷第一０九至一一一頁）明確。審酌其於偵審中屢經告知偽證之處罰後，仍具結堅證如上，且所為供述始終一致，亦難遽指為虛偽陳述。而公訴人所指該次購買毒品事實，對於購買交易之緣由、交易數量、價格及實際交易時間等重要事項，均付之闕如，此外復無其他積極事證可為佐參，自難徒憑上開內容簡略空泛之通訊監察譯文，遽為被告確有此項販賣毒品犯行之證明。
３、再公訴人起訴事實就被告乙○○販賣安非他命予呂明書部分，應依卷存具體事證認定被告乙○○在上開期間內販賣安非他命予呂明書之次數為二次，逾此部分尚屬不能證明，亦已如前述。
４、此外，並無其他積極事證可資認定被告確有上述販賣安非他命之事實，公訴人所指此部分販賣第二級毒品犯罪，依卷存證據考察，仍未達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開經起訴論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
八、應由檢察官另行依法處理之部分：
（一）本件被告甲○○就被告乙○○所涉販賣毒品犯行以證人身分應訊時，證稱查獲前一、二天曾在被告乙○○家中施用安非他命，由被告乙○○將安非他命放在吸食器後再給伊施用，除了這次之外，之前還有幾次，約六月份時，亦是在相同地以相同方式施用等語（參原審卷第一一六頁），而指述被告乙○○無償轉讓第二級毒品之情事，此亦經被告乙○○於審理時所不否認（參原審卷第一二一頁），是被告乙○○就此不無涉有轉讓第二級毒品之犯罪嫌疑。且被告 劉耿閎 本件於九十五年六月間轉讓毒品予田閎仁犯行部分，係因田閎仁之請求臨時起意乃無償贈與田閎仁安非他命而轉讓之，與前開無償贈與被告甲○○安非他命而轉讓之行為顯非基於初始單一之概括犯意而為之，而無連續犯之裁判上一罪關係，則被告乙○○所涉無償轉讓第二級毒品予甲○○部分，即非本件起訴效力所及，本院依法不得逕予審判，應由檢察官另行依法處理。
（二）另證人呂明書就是否向被告乙○○購買安非他命部分，於九十六年十月十八日偵查中及原審九十七年四月二十五日審理中，先後結證所為陳述內容完全相左，其就此案情有重要關係之事項，必有一次係為虛偽之陳述，而涉有偽證罪嫌，亦應由檢察官另行依法處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、第二十五條第二項、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年11月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國97年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。