裁判字號：最高法院98年台上字第2001號刑事判決
裁判日期：民國98年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二００一號上訴人甲○○選任辯護人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三０七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字第五五七號《原判決誤載為偵字第一五二九四號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利並基於販賣之概括犯意，於民國九十五年五月至六月期間內，先後兩次，利用其所有0000000000號行動電話，與 呂明書 所使用0000000000號行動電話聯繫，達成買賣安非他命之合意後，即在台北縣板橋市○○路某撞球店內見面，每次均以新台幣（下同）四千元之價格出售第二級毒品安非他命一小包（重約一公克）予呂明書，前後共二次。甲○○又與其女友即上訴人乙○○（其二人下稱上訴人等二人）基於共同之犯意聯絡，因乙○○於九十五年六月十五日二十時許，在台北縣五股鄉某處與其友人打牌時，知悉某真實姓名年籍不詳綽號「 胖胖 」之成年男子欲購買安非他命，乙○○遂以其所持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之前開行動電話聯繫，經詢問不同數量安非他命之各別價格後，即議定以一萬七千元之價格出售安非他命三公克，並約定由甲○○於半小時後，送至乙○○與「胖胖」所在之上開處所交貨，綽號「胖胖」之男子並即交付一萬七千元予乙○○。惟嗣「胖胖」因久候甲○○未到，遂取消毒品交易而取回前述款項，致該次安非他命之交易未完成而未遂等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論乙○○以共同販賣第二級毒品，未遂罪，處有期徒刑肆年；維持第一審論甲○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告部分之判決，駁回甲○○在第二審此部分之上訴。
固非無見。
惟查：（一）有罪判決之主文與事實、理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違法。原判決及第一審判決均於事實中認定：甲○○每次均以四千元之價格出售第二級毒品安非他命一小包予呂明書，前後共二次等情。如果無訛，則其犯罪所得為八千元，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定全部宣告沒收。乃第一審判決在理由內說明其犯罪所得為二千元；並於主文宣告販賣第二級毒品所得現金貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。即非適法。原判決未予糾正，仍予維持，有判決理由矛盾之違背法令。（二）原判決在理由內說明以：依據證人即台北縣政府警察局板橋分局警員 連信華 、 莊啟淵 到庭具結證以：並未毆打 吳堯仁 ，乙○○之警詢筆錄係由其邊回答，連信華邊打字等語，上訴人等二人辯稱：係因見吳堯仁遭警毆打，始配合警方製作警詢筆錄云云，既乏事證可佐，可認上訴人等二人之供述係出於自由意志所為等旨，資為不利於上訴人等二人之認定（原判決第十二頁第十二至二十一行）。然依卷內資料，吳堯仁於偵查及第一審均證稱：警詢時伊遭警察毆打云云（九十五年度偵字第一五二九四號卷第六十二頁、第一審卷第一０五頁）。此並據原判決於不另為無罪諭知部分之理由內載明（原判決第十九頁倒數第一至七頁）。如果無訛，應於上訴人等二人有利，原判決就此有利於上訴人等二人之供述證據究竟如何不足採取，並未於其有罪論斷中詳予說明，遽認上訴人等二人所辯尚乏事證可佐云云，有判決理由不備之違背法令。又依九十五年度偵字第一五二九四號偵查卷第十一頁甲○○之警詢筆錄載以：其應警察詢問時答稱：伊頸部有撕裂傷云云，該傷究係如何造成？是否如上訴人所稱：係受警察毆打所致（九十七年十二月二十三日上訴狀）？攸關其警詢自白是否出於自由意志，亦有究明之必要。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決在理由內說明以：乙○○既於向甲○○詢明價錢後，有收取「胖胖」所交付欲購買安非他命價金之行為，而實際參與甲○○與「胖胖」安非他命買賣過程中磋商及收取價款之行為云云，認乙○○與甲○○具有販賣安非他命之犯意聯絡等旨，而論以共同販賣罪（原判決第十二頁最後一行至第十三頁第六行）。然依卷內資料，乙○○於第一審交互詰問時證陳：我打牌聊到安非他命，胖胖說他要吸，但是沒有東西，一開始胖胖先打電話問別人，後來他叫我再去問別人，我本來不想問，但是他們不走。我只好打電話問甲○○。……當時胖胖在旁邊，胖胖跟我說問題，我問完甲○○後，就把答案跟胖胖說，他又繼續叫我問，我叫他自己講，他說不要。之後我們繼續打牌等語（第一審卷第一一七、一一八頁）。如果不虛，乙○○與甲○○聯繫、詢問，究係基於為「胖胖」找尋購買安非他命之意思而為之？抑係基於與甲○○共同販賣之意思為之？並非無疑。此攸關法律之適用，原判決未詳予論斷，遽為不利於乙○○之判決，有判決理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於對甲○○不另諭知無罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十四日
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