裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2166號刑事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第2166號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○義務辯護人李克強律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1738號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二、三級毒品粉紅色圓形錠劑陸粒（驗餘淨重壹點柒參玖伍公克）均沒收銷燬；第三級毒品Ketamine貳袋（合計驗餘淨重壹點壹伍捌公克）均沒收，扣案販賣毒品所得財物現金新臺幣肆仟貳佰元沒收，門號為0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱K他命，）係毒品危害防制條例所列之第二、三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 白白 」（又名 車神 ）之成年男子共同基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品Ketamine以牟利之犯意聯絡，由「白白」提供毒品，推由丙○○負責將毒品轉交買家，並收取價款，嗣於民國98年12月29日凌晨0時許，丁○○透過丙○○所提供「白白」之電話與「白白」聯絡毒品交易細節後，即由丙○○以其所有0000000000號行動電話與丁○○聯絡後，將搖頭丸6粒及K他命3袋送至臺北縣三重市○○路○○巷○號藏愛旅店801室交付丁○○，並收取交易價款新臺幣（下同）4,200元，丙○○從中並取得300至500元之代價以牟利。嗣於同日凌晨0時5分許，離去上址藏愛旅店後，旋為警在臺北縣三重市○○路○○巷與環河南路254巷口查獲，並扣得搖頭丸3粒、K他命3袋、現金4,200元及門號0000000000號行動電話1支（丙○○涉嫌持有毒品部分，業經本院以99年度簡字第3347號判決確定）；嗣警再於同日凌晨0時20分許，前往上址藏愛旅店80
1室內，自丁○○處扣得搖頭丸6粒（驗餘淨重1.7395公克）及K他命2袋（驗餘淨重共計1.158公克）等物（丁○○施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第44
2號案件為不起訴處分確定）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，被告丙○○及其辯護人同意被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，有證據能力，揆諸上開規定，視為被告丙○○已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告丙○○雖坦承有於上開時點將搖頭丸6粒及他命3袋送與證人丁○○，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：丁○○找伊一起玩搖頭丸，伊過去時丁○○說毒品沒了，丁○○說要大家一起出錢去買搖頭丸跟K他命，丁○○交給伊4200元，還給伊一支電話，請伊打那支電話聯絡賣家，伊自己也準備要購買3顆搖頭丸和5顆K他命，丁○○說請伊直接到現場再跟人家講，後來伊到現場有買到，當天因為丁○○正在玩，所以才請伊幫忙拿毒品云云。然查：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查時均坦承不諱（見偵查卷第14、15頁、第42至44頁），核與證人丁○○於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵查卷第19、20頁、第49、50頁），且經證人甲○○及乙○○於警詢及偵查中證述上情無訛（見偵查卷第25、29頁），證人丁○○證稱：伊打電話給「車神」稱伊要毒品搖頭丸及K他命，請他介紹賣搖頭丸及K他命給伊，車神介紹一個人，然後再由丙○○用未顯示的電話給伊送搖頭丸及K他命來，丙○○送來的K他命，伊先打開一包倒在桌上，大家一起用等語，雖嗣丁○○於本院審理時證稱：伊是跟「車神」買毒品，「車神」就是「白白」，「白白」的電話是伊跟丙○○要的，當時伊將購毒的錢給被告，被告再拿毒品回來給伊，當天伊與「白白」講完電話時，將電話交給被告聽，「白白」伊完全不認識，「白白」說一定要丙○○過去跟他拿毒品等語（見本院99年8月31日審理筆錄），互核證人丁○○前後所述勾稽，就毒品交易細節縱稍有未符，但始終未曾否認其購得毒品之來源確係由被告交付，指證歷歷，彰彰明甚，且核與證人甲○○及乙○○證述之情節相符。
㈡、此外，有卷附被告0000000000號行動電話通聯紀錄1份附卷足參，並有被告所有供聯絡交易毒品所有之0000000000號行動電話1支，及交易毒品所得之現金4200元扣案可資佐證，且在丁○○處扣得本案交易之毒品搖頭丸6粒及K他命2袋（原取得3袋K他命，丁○○將其中1袋攤散在桌上施用，餘2袋經警扣案），而上開粉紅色圓形錠劑6粒及白色粉末
1袋及白色細結晶1袋等物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確係檢出MDMA及Ketamine成分，有該中心99年
1月29日航藥鑑字第0990481號毒品鑑書1紙可憑。
㈢、復以，證人丁○○於上開98年12月29日凌晨0時20分為警查獲時所採尿液確有二級毒品MDMA之陽性反應，並經本院裁送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有台灣檢驗科技股份99年1月25日濫用藥物尿液檢驗報告及查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（見99年度毒偵字第442號偵查卷第17、25頁）、99年度毒聲字第241號裁定書、99年度毒偵字第442號不起訴處分書等各1份附卷足憑，足徵證人丁○○確有施用第二級毒品MDMA之情形。
㈣、第按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於搖頭丸、K他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人丁○○僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告亦於警詢及偵查中自承：伊幫綽號「白白」之人運送毒品每次可以抽300至50
0元，「白白」說每次運送毒品可以抽傭，且需要毒品時「白白」也可以算伊便宜點等語（見偵查卷第15、43頁），是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈤、綜上各情參互以析，被告上開所辯，核係事後卸責之詞，無足採信，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二、三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前後非法持有搖頭丸及K他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。第按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例參照）。本件被告既已替綽號「白白」之成年男子運送毒品，並向購毒者收取對價，即已分擔實施犯罪行為之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，況被告亦從中牟取利益，乃以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，自係共同正犯，檢察官認被告係幫助犯，容有誤會。被告與綽號「白白」之成年男子間，就上開販賣第二、三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告以一行為觸犯構成要件不同之上揭二罪名，為想像競合犯，從一重之販賣第二級毒品處斷。爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告販賣之次數，毒品之數量，暨其素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可憑，智識程度為高中畢業，且兼衡其犯後否認犯行之態度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲儆懲。
三、沒收：
㈠、按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884號判決意旨著有明文。
㈡、查證人丁○○自被告取得之粉紅色圓形錠劑6粒（淨重1.74
1公克，取樣0.0015，餘重1.7395公克）及白色粉末1袋（淨重0.4940公克，取樣0.0005公克，餘重0.4935公克）及白色細結晶1袋（淨重0.6650公克，取樣0.0005公克，餘重0.6645公克）等物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，其中粉紅色圓形錠劑確係檢出MDMA及Ketamine成分，而白色粉末及白色細結晶則均檢出Ketamine成分，是上開物品確為第二、三級毒品。是其中粉紅色圓形錠劑因均檢出MDMA及Ketamine成分，且無法析離其成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；而本案查獲之白色細結晶及粉末各1袋之第三級K他命毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。而裝盛上開K他命之外包裝袋，仍含有微量K他命成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收之。
㈢、被告販賣毒品所得共4200元，均係因犯毒品危害防制條例第
4條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定沒收之。
㈣、扣案之門號為0000000000號之行動電話，為被告丙○○所有，業據其供明在卷，此為供其為聯絡販賣毒品使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中華民國99年10月12日
刑事第十四庭審判長法官吳幸娥
法官廖欣儀法官傅明華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國99年10月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。