最高法院108年度台上字第1337號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1337號刑事判決

裁判日期：民國108年04月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第1337號上訴人 林新有 選任辯護人 葉雅婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 臺灣 高等法院臺中分院中華民國108年1月31日第二審判決（108年度原上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18959、19983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林新有上訴意旨略稱：
㈠、我供出毒品的上游即網際網路「UT聊天室」網站上暱稱「執出」之人（下稱「執出」）的特徵，雖與「遇見」交友網站上暱稱「 小江 」（下稱「小江」）之 吳仲倫 口卡上照片的特徵，尚屬有別，但卷附臺灣臺中地方檢察署民國l07年10月8日中檢宏有l07偵18959字第0000000000號函（下稱本案臺中地檢署函），已載稱：上訴人於為警查獲後，已供出其毒品的上手，係「執出」，並指認該上手即為吳仲倫，而吳仲倫業經本署，以l07年度偵字第19217號起訴書提起公訴在案，至於上訴人前述所為，是否符合毒品危害防制條例第17條第
1項規定，則請法院審酌等語，足見吳仲倫確因我之供出上手並指認，而經查獲，原判決卻認我前述所為，無依前開規定減輕其刑之餘地，自難認為適法。
㈡、我因家庭經濟不佳，亟需金錢，才將我以前吸食所剩之第二級毒品甲基安非他命，予以轉賣，且係以在網站及暱稱的方式，誘引買家洽購，手段較為消極，並只販賣重約3公克的甲基安非他命，所侵害之社會法益輕微，況我係與母親、妹妹、生病之女友同住，須背負照顧她們生活的責任，經濟負擔甚重，我於犯後又已坦承犯行，深知悔悟，復已戒除毒癮，另我因僅高職肄業，智識程度不高，致不堪友人之誘惑，而接觸毒品，並非專門販賣毒品營利為業，原審未能詳酌上情，所宣處之刑，顯屬過重及違反比例原則。
㈢、我因教育程度低於一般同年齡之人，故欲尋求較好的生活，本屬不易，又因我有犯罪前科紀錄，致自監獄回歸社會後之謀生，倍覺艱辛，且為供應家庭所需，始轉賣我於戒除毒癮後所剩之少量毒品，以換取現金，在客觀上已足以引起一般人之同情，並有縱處以法定最低度刑猶嫌過重的情形，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有判決不適用法令之違誤云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載犯行。因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
原判決併已載敘：「卷附本案臺中地檢署函雖稱：上訴人為警查獲後，供出其毒品上手係網站上的『執出』，並指認『執出』即為吳仲倫，嗣警方發現『遇見』交友網站『小江』所使用的個人照片，與吳仲倫相似，且『小江』亦有發送販賣毒品的訊息，經警方喬裝買家後，確實查獲吳仲倫曾於107年7月3日，販賣甲基安非他命予該買家而未遂之犯行，本署檢察官並因此以107年度偵字第19217號起訴書，對吳仲倫提起公訴，惟上訴人前述所為，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，請自行審酌」等語，然本案上訴人涉犯販賣第二級毒品未遂犯行的時間，係同年6月28日，早於吳仲倫前揭犯行的犯罪時間，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用；況上訴人於警詢時，已坦承：
本案遭警查獲的毒品，是我透過網路「UT聊天室」，於同年6月19日下午2時，在臺中市○○區○○路0段000號某加油站附近，向「執出」購得，「執出」為男子、身高170公分、平頭、約三十歲，但現在我所要提供的，則是我之前曾買過毒品的上手，我曾在「遇見」網站看到他的照片，他叫「小江」等言；嗣於偵查中，仍供稱：本案我所販賣的甲基安非他命，是購自「執出」等詞，亦即指明「執出」與「小江」並非同一人；另參以暱稱「小江」的吳仲倫，並非蓄留平頭，且身高為174公分以上，有卷存口卡照片可稽，與「執出」的特徵不符，足見吳仲倫並非「執出」，本案臺中地檢署函認吳仲倫即係「執出」，應有誤會等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決已說明：第一審判決已以行為人之責任為基礎，經審酌上訴人無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深，且嚴重影響社會治安，其中販賣毒品行為的情節尤重，更應嚴加非難，而上訴人前已有販賣第三級毒品的前科，竟無視國家杜絕毒品犯罪的禁令，再度販賣毒品，雖幸經警方及時查獲而未遂，然對社會治安仍造成潛在威脅，本不宜寬待，惟念及其始終坦承犯行，且協助警方破獲其他毒販，有本案臺中地檢署函可憑，足見其犯後態度良好，並斟酌其係為將所用剩的毒品換成現金，而販賣該毒品的犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其為平地原住民、高職肄業、駕駛UBER為業、未婚、與母親及妹妹同住、經濟狀況尚可的智識程度及生活狀況等一切情狀，就上訴人前開所犯（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金），於先依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外），再按未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項減輕、遞減其刑後，宣處有期徒刑2年2月，在客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平、比例等原則，量刑尚稱妥適，因予維持之旨。從形式上觀察，核無濫權、失當的情形存在。此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛指量刑過重，難認為適法的上訴第三審理由。
㈢、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決理由亦已說明：上訴人前即曾犯販賣毒品罪，經判刑執行後，再犯本案，核其犯罪情節，並無客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情形，第一審未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無不當等語。此既屬原審裁量職權之適法行使，自不能執為合法之第三審上訴理由。
㈣、綜上所述，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月18日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月22日