裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1251號民事判決
裁判日期：民國92年04月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一二五一號
原告丙○○訴訟代理人黃元龍律師被告明恩建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人姜禮增律師複代理人李志聖律師被告國根營造有限公司住台北市○○區○○路一段一四六號三樓法定代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告明恩建設股份有限公司、國根營造有限公司應連帶給付原告新台幣叁拾捌萬零玖拾肆元，及分別自民國九十年四月二十六日、民國九十一年一月四日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告明恩建設股份有限公司、國根營造有限公司連帶負擔百分之二十六；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾貳萬柒仟元為被告明恩建設股份有限公司、國根營造有限公司供擔保後，得假執行。但被告明恩建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾捌萬零玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告明恩建設股份有限公司（下稱明恩公司）、國根營造有限公司（下稱國根公司）應連帶給付原告新台幣（下同）伍拾壹萬貳仟柒佰零捌元，及自民國八十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告明恩公司、國根公司應自八十八年六月一日起，按月連帶給付原告肆萬肆仟伍佰元，至前項金額清償日為止。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台北市○○○路○段三百一十一巷四十三弄四十六號一樓房屋，為原告所有，而系爭四十六號地下一樓房屋，則為系爭四十六號房屋一至五樓全體共有人分別共有；且系爭四十六號五層式公寓，自民國七十一年間興建完成後，全體共有人即約定上開地下室部分，由一樓住戶即原告取得使用權。另坐落台北市○○區○○段三小段三六五等地號土地（下稱系爭土地），原為被告明恩公司所有，被告明恩公司以台北市政府工務局八十七年度建字第五四九號建築執照，興建坐落系爭土地上之台北市○○○路○段○巷○弄○號房屋，並將上開五號房屋之興建工程（下稱系爭工程）委由被告國根公司承攬施作。詎被告國根公司於八十八年五月間，因施工劇烈，導致系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋（下稱系爭房屋），逢雨即漏水，牆壁地面受損龜裂，經原告報請台北市政府工務局建築管理處（下稱市政府建管處），於八十八年六月二十四日進行會勘，市政府建管處並請雙方協調修復或賠償事宜，如未能達成和解，應送請鑑定。嗣被告明恩公司未為任何賠償，原告即於八十九年八月間，委託台灣省土木技師公會，鑑定系爭房屋之損害情形。嗣台灣省土木技師公會於八十九年十月四日，作成第八九之○九一五號房屋損壞及安全鑑定報告書，鑑定結論認為：「鄰房損害及安全鑑定時，從測量資料及現場損壞情況研判應與工地施工有關。」認定被告明恩公司委由被告國根公司興建上開五號房屋，致使系爭房屋受有漏水、牆壁龜裂等損害。而原告因本件鄰損事件，所受損害略有：
１、所受損害：依台灣省土木技師公會所作成之上開鑑定報告書，系爭房屋之修復費用，一樓部分，為叁拾捌萬陸仟肆佰玖拾陸元；地下一樓部分，為捌萬捌仟陸佰貳拾貳元。另被告等因施工致灰塵四揚，使原告放置於外牆之日立牌分離式冷氣機二台、熱水器一台，均因灰塵侵入，受嚴重損害，各花費叁萬壹仟伍佰元、陸仟零玖拾元之修復費用。上開費用，合計共伍拾壹萬貳仟柒佰零捌元，均為原告所受之損害。
２、所失利益：
（１）原告在系爭房屋一樓開設大博安藥行，被告等因興建房屋施工，致附近房屋或漏水或牆壁地面龜裂，引起住戶恐慌，競相走報，而原告在系爭房屋未受損前，購藥人士來往頻繁，每月平均收入約有捌萬陸仟元，但房屋自八十八年五月受損後，購藥人士基於安全理由裹足不前，以致收入逐步減少，例如八十八年下半年，平均僅有肆萬玖仟元；八十九年上半年，平均僅有肆萬元；八十九年下半年，亦僅有肆萬肆仟元。是自本件鄰損事件發生以來，即自八十八年六月開始，平均每月減少之收入，約為肆萬壹仟元，有說明書一份可稽。
（２）另被告等損害系爭房屋之漏水位置，原屬原告女兒之臥房，因漏水及安全顧慮而不能再使用，原告之女兒乃出外工作，並租屋每月付出租金叁仟伍佰元，而該間臥室以台北市之房屋租金，絕不低於叁仟伍佰元，此部分因原告不能使用或加以出租，亦係原告每月所失利益。
（３）故原告每月所失營業收入，為肆萬壹仟元，以及因漏水不能使用上開房間，或加以出租收取租金，每月亦受有叁仟伍佰元之損失，合計所失利益為肆萬肆仟伍佰元。
（二）而依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條分別規定：「故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價值。、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」本件系爭房屋坐落之位置，相鄰於被告明恩公司興建上開五號房屋之土地，但被告明恩公司委由被告國根公司施作系爭工程，均未作任何防範措施，致施工後損害系爭房屋及財物，使原告受有上開損害；且原告所受之上開損害，與被告等施作系爭工程間，具有因果關係，則被告等自應對於原告負擔連帶賠償之責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條之規定，請求被告明恩公司、國根公司連帶給付如原告聲明所示。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告明恩公司抗辯稱施作系爭工程，未損害原告之系爭房屋云云。然被告國恩公司施作系爭工程，因施工劇烈，致損及系爭房屋，逢雨即漏水，最近一次為九十年七月三十日之颱風來襲，台北地區雖未有大雨，但系爭房屋之漏水情形亦然，有照片為證。且系爭房屋之牆壁、地面，亦受損龜裂，經原告報請主管機關會勘，有市政府建管處八十八年六月二十四日之會勘紀錄為證。被告明恩公司上開抗辯，自無足採。
２、至於被告明恩公司部分，因系爭房屋坐落之位置，係相鄰於系爭工程所在之土地，而依民法第七百九十四條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」再依最高法院七十三年度台上字第四二一一號民事判決表示：「此係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。台灣銀行就前揭工程，雖委由參加人 蔡某 承攬建築設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。」本件被告明恩公司興建系爭工程，雖實際上係由被告國根公司承攬，但被告國根公司開挖土地，致損及系爭房屋，經鑑定屬實，已如前述。則依上開法條及判決，被告明恩公司自應負民法第一百八十四條第二項之侵權行為責任，而此種侵權行為責任，學者間亦韙之，有謝在全著民法物權論一書所載為證。
３、又依民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」本件被告明恩公司委由被告國根公司興建系爭工程，致生損害系爭房屋及上開財物，一為定作人，一為承攬人，顯有意思聯絡，縱無意思聯絡，苟各行為人之過失行為，均為所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，有司法院六十六年六月一日院台參字第○五七八號令例變字第一號判例可資為證。故被告等對原告自應負連帶賠償責任。
４、另有關被告等應負之侵權行為責任及賠償範圍部分，按負損害賠償責任者，原則上應回復他方損害前之原狀，如經定相當期限催告後逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。本件原告於八十九年十一月二十四日，以存證信函催告被告明恩公司解決原告所受之損害，惟被告明恩公司均未置理，經原告聲請假扣押，亦未解決，顯見被告明恩公司已不擬回復原狀，至為明顯，原告自得請求以金錢賠償。再按，不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價值，民法第一百九十六條定有明文。而物被毀損時，依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，最高法院七十七年第九次民事庭會議復著有決議文。故本件原告因房屋、冷氣機、熱水器被毀損所需之修復費用，被告等即應負賠償責任。
三、證據：提出市政府建管處八十八年六月二十八日北市工建施字第八八六○二七六二○○號函、存證信函、收件回執、收入明細表、收入遞減說明書、台灣省土木技師公會第八九之○九一五號房屋損壞及安全鑑定報告書、大博安藥行之販賣業藥商許可執照、謝在全著民法物權論節錄各一份，統一發票二紙，建物所有權狀二份，建物登記謄本三份，照片五張為證。
乙、被告方面：
一、被告明恩公司部分：
（一）聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
（二）陳述：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告原起訴係請求被告明恩公司負擔賠償責任。嗣原告於訴訟中，追加國根公司為被告，且追加民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、第七百九十四條之規定，為請求權基礎，因會妨礙本件訴訟之終結，被告明恩公司表示不同意。
２、按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段定有明文。復按，「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。」最高法院五十四年台上字第一五二三號判例，亦著有明文在案。查本件原告主張被告明恩公司曾於八十八年五月間，因興建上開五號房屋施工劇烈，致損及系爭房屋，逢雨即漏水，牆壁地面受損龜裂，依民法第一百八十四條第一項前段，請求被告等負擔損害賠償責任云云。然揭諸前揭法文及判例意旨，原告自應就被告明恩公司興建房屋施工，致損及系爭房屋，以及被告明恩公司具有故意或過失，負舉證責任始可。是原告未舉證證明，即遽謂被告明恩公司為侵權行為責任人，其主張顯與侵權行為之法律要件，顯相扞格。
３、次按，「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院四十八年台上字第四八一號判例揭諸此意旨，亦即損害發生及責任原因事實間，須具有相當因果關係。而所謂相當因果關係，係指事物之本旨及社會經驗上之一般觀念，無此行為，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害，即為相當因果關係。查本件系爭工程之一樓板，係採逆行施工法施工，施工日期為八十八年九月十七日，惟在此之前，被告即依法於八十八年三月十五日，進行施工前之鑑定工作，依據斯時鑑定結果，發現系爭房屋之地下一樓及地面一樓、二、三、四樓之牆面、地坪及平頂等多處，早已產生裂縫、滲水及油漆剝落等情形。足證系爭房屋之受損，確非肇因於被告明恩公司之施工所致，與被告明恩公司之施工顯然無關。且期間又歷經八十八年九月二十一日之九二一大地震、八十九年三月十日之四級地震，以及數次豪雨侵襲暨氣候潮溼等自然因素之影響，系爭房屋之原有瑕疵若有擴大，亦係肇因於上述原因所致，而非被告之施工所造成。況退萬步言之，縱認為被告之施工致系爭房屋之損害擴大，則原告亦應就新增之瑕疵，予以舉證，原告未舉證證明，自應予以駁回。
４、再按，本件原告主張有台灣省土木技師公會鑑定報告鑑定結果載明：「鄰房損害及安全鑑定，從測量資料及現場損壞情況研判與工地施工有關。」云云。惟查，台灣省土木技師公會所為之鑑定方法為何，鑑定方法之普遍性為何，如何研判與工地施工有關，均未見說明。且上開鑑定報告之作成，僅係現場照片，其餘鑑定基礎，均付闕如，顯見該鑑定報告僅係臆測之詞，非可憑採。復查，原告於八十八年五月系爭工程開工前，即曾自行施工，以其係屋齡已久之老舊房舍，本極易發生瑕疵，況原告又違法興建違章建築物，因而影響房屋之結構。再查，系爭房屋係鋼筋混凝土材質，本有熱漲冷縮特性，如此十數年乃至數十年之自然變化，若未進行定期維修，該材質自會產生隙縫及受損、龜裂。另查，系爭房屋之地理位置，亦非尋常。蓋系爭房屋與隔鄰房屋之間，本有一人車無法通行之極狹鄰棟間隔，因該空間狹窄至極，約只十五公分左右。故亦無法進行維修，乃使系爭房屋建材材質發生隙縫，進而發生漏水之瑕疵。又查，系爭房屋與隔鄰房屋，並非同時期興建，其間高度互有不同，又因前開鄰棟間隔之故，乃至天雨之時，雨水即會沖刷系爭房屋之牆壁，且該外牆並未做防水粉刷，致使系爭房屋發生滲水現象。準上，足認系爭房屋果有相當損害，亦係自有之原因所造成，與被告等之施工，要屬無關。
５、又查，原告主張其開設大博安藥行，生意低迷、營收減少云云，惟此與被告明恩公司之施工，並無任何因果關係，原告對此亦無舉證證明之。至原告之女之臥房，施工前即已發生瑕疵，足證該瑕疵之發生，並非可歸責於被告明恩公司，且其女係因外出工作，致有在外租屋之需要，並非房屋漏水而在外租屋，原告顯係指鹿為馬，將渺不相涉之事，牽連一氣。
６、本件原告又主張依據台灣省土木技師公會鑑定報告，載明損壞修復費用，一樓為叁拾捌萬陸仟肆佰玖拾陸元，地下一樓為捌萬捌仟陸佰貳拾貳元，惟該計算標準、計算依據及計算方法，均付之闕如。且系爭地下一樓亦非原告獨有，而係該樓層所有住戶共有，原告以之為已獨有，而請求損害賠償，均屬無理由。況本件尚有房屋折舊及過失相抵之事宜，蓋原告系爭房屋屋齡及機器使用已久，因折舊致其殘餘價值已低，原告並未以加以計算證明。且原告早已於八十八年三月間，即發現系爭房屋有受損、龜裂及漏水現象，卻不延工修整，若有損害，被告對於損害之發生及擴大亦有責任，原告均諉責任於被告等，向被告等主張請求，亦屬無理由。
（三）證據：提出台灣省土木技師公會第八七之一四一○號損壞及安全鑑定報告書、工程承攬契約、和解協議書、說明書、變更承造人申請書、和解書各一份，建物登記謄本、土地登記謄本、陳情資料各二份為證。
二、被告國根公司部分：被告國根公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據被告國根公司之前到庭所為之聲明、陳述如下：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：被告國根公司確實承攬被告明恩公司之系爭工程，實際施作上開五號房屋。
丙、本院依職權調閱原告之八十八年度、八十九年度之綜合所得稅結算申報書，以及調閱原告開設大博安藥行之營業收入。
理由
甲、程序上之事由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告原起訴係請求被告明恩公司應給付原告伍拾壹萬貳仟柒佰零捌元，及自八十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；和被告明恩公司應自八十八年六月一日起，按月給付原告肆萬肆仟伍佰元，至前項金額清償日為止；此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，追加國根公司為被告，並變更聲明為：「被告明恩公司、國根公司應連帶給付原告伍拾壹萬貳仟柒佰零捌元，及自八十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告明恩公司、國根公司應自八十八年六月一日起，按月連帶給付原告肆萬肆仟伍佰元，至前項金額清償日為止。」且追加民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、第七百九十四條之規定，為請求權基礎，此亦有補充狀在卷。雖被告明恩公司不同意，然原告均係主張基於有關系爭房屋之鄰損事件，所生之爭執，自屬同一基本事實，亦無礙被告等之防禦及訴訟之終結，是依首揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，本院自應准許；且被告明恩公司於本院准許原告前述追加後，亦提出答辯狀充分答辯，核先敘明。
二、按，「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第一百七十條定有明文。本件被告明恩公司之法定代理人，原為 陳朝煌 ，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，此被告明恩公司之公司登記資料在卷。則被告明恩公司之新任法定代理人乙○○，聲請承受訴訟，依首揭規定，於法並無不合，應予准許。
三、本件被告國根公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：系爭四十六號一樓房屋為原告所有，系爭四十六號地下一樓房屋，則為系爭四十六號房屋一至五樓全體共有人分別共有；且系爭四十六號五層式公寓，自七十一年間興建完成後，全體共有人即約定上開地下室部分，由一樓住戶即原告取得使用權。另系爭土地原為被告明恩公司所有，被告明恩公司進而興建坐落系爭土地上之上開五號房屋，並將興建工程委由被告國根公司承攬施作。
詎被告國根公司於八十八年五月間，因施工劇烈，導致系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，逢雨即漏水，牆壁地面受損龜裂。嗣原告於八十九年八月間，聲請台灣省土木技師公會鑑定，作成第八九之○九一五號鑑定報告書，認為：「鄰房損害及安全鑑定時，從測量資料及現場損壞情況研判應與工地施工有關。」認定被告明恩公司委由被告國根公司興建上開五號房屋，致使系爭房屋受有漏水、牆壁龜裂等損害。而原告因本件鄰損事件，所受之損害，依上開鑑定報告書之鑑定結果，系爭房屋之修復費用，一樓部分，為叁拾捌萬陸仟肆佰玖拾陸元；地下一樓部分，為捌萬捌仟陸佰貳拾貳元。另被告明恩公司因施工致灰塵四揚，使原告放置於外牆之日立牌分離式冷氣機二台、熱水器一台，均因灰塵侵入，受嚴重損害，各花費叁萬壹仟伍佰元、陸仟零玖拾元之修復費用。又原告在系爭房屋一樓開設大博安藥行，被告等因興建房屋施工，致附近房屋或漏水或牆壁地面龜裂，引起住戶恐慌，而系爭房屋未受損前，購藥人士來往頻繁，每月平均收入約有捌萬陸仟元，但房屋自八十八年五月受損後，購藥人士基於安全理由而裹足不前，以致自八十八年六月開始，平均每月減少之收入，約肆萬壹仟元。再系爭房屋漏水之位置，原屬原告女兒之臥房，因漏水及安全顧慮而不能再使用，使原告之女兒在外工作，並租屋每月付出租金叁仟伍佰元。是系爭房屋坐落之位置，相鄰於被告明恩公司興建上開五號房屋之土地，但被告明恩公司委由被告國根公司施作系爭工程，均未作任何防範措施，致施工後損害系爭房屋及財物，使原告受有上開損害；且原告所受之上開損害，與被告等施作系爭工程間，具有因果關係，則被告等自應對於原告負擔連帶賠償之責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條之規定，請求被告明恩公司、國根公司連帶給付如原告聲明所示等語。
二、被告明恩公司則以：被告明恩公司於興建系爭五號建物之新建工程前，已於八十七年十二月一日，聲請台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋等鄰房，在系爭工程施工前之受損情形，並作成第八七之一四一○號鑑定報告書，依該鑑定報告書之記載，系爭房屋之牆壁、平頂、地坪，於系爭工程施工前，早有多處裂縫、滲水、剝落，足見系爭房屋之瑕疵，早在施工前即已存在，並非被告明恩公司興建系爭工程所致。至於原告提出之台灣省土木技師公會第八九之○九一五號鑑定報告書，係原告於起訴前所單獨申請鑑定，該鑑定過程之研判標準為何，是否已斟酌系爭房屋於施工前已有多處裂縫、滲水、剝落等情形，以及是否考量九二一大地震等因素，被告明恩公司尚難信服。另關於原告主張其在系爭房屋一樓開設大博安藥行，因被告明恩公司興建系爭工程，致附近房屋或漏水或牆壁地面龜裂，引起住戶恐慌，競相走報，而系爭房屋未受損前，購藥人士來往頻繁，自八十八年六月開始，平均每月約減少肆萬壹仟元，並提出說明書一份為證；被告明恩公司否認之，因為此部分與被告明恩公司興建上開五號房屋，並無關連。至原告主張其女兒房屋受損需外出租屋，亦與被告明恩公司之施工無關云云，資為抗辯。被告國根公司則以：被告國根公司確實承攬被告明恩公司之系爭工程，實際施作上開五號房屋云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張系爭四十六號一樓房屋為原告所有，系爭四十六號地下一樓房屋，為系爭四十六號房屋一至五樓全體共有人分別共有；另系爭土地原為被告明恩公司所有，被告明恩公司以台北市政府工務局八十七年度建字第五四九號建築執照，興建坐落系爭土地上之上開五號房屋，並將上開五號房屋之系爭工程委由被告國根公司承攬施作之事實，業據其提出建物所有權狀一份、建物登記謄本二份為證，亦有被告明恩公司提出之建築執照、工程承攬契約書各一份為證，復為被告明恩公司、國恩公司所自認，自堪信為真實。
（二）原告復主張其就系爭房屋之鄰損爭議，曾於八十九年八月間，聲請台灣省土木技師公會鑑定，台灣省土木技師公會作成第八九之○九一五號鑑定報告書之事實，復據其提出台灣省土木技師公會作成第八九之○九一五號鑑定報告書一份為證，亦為被告明恩公司、國恩公司所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告國根公司承攬被告明恩公司之系爭工程，因施工劇烈，導致系爭房屋逢雨即漏水，牆壁地面受損龜裂；經原告聲請台灣省土木技師公會鑑定，作成第八九之○九一五號鑑定報告書，認定被告明恩公司委由被告國根公司興建上開五號房屋，致使系爭房屋受有漏水、牆壁龜裂等損害；而原告所受之損害及所失之利益，包括系爭房屋之修復費用，一樓部分，為叁拾捌萬陸仟肆佰玖拾陸元；地下一樓部分，為捌萬捌仟陸佰貳拾貳元；日立牌分離式冷氣機二台、熱水器一台之修復費用，分別為叁萬壹仟伍佰元、陸仟零玖拾元；和原告開設大博安藥行平均每月減少之收入，為肆萬壹仟元；以及原告女兒之臥房，因漏水及安全顧慮而不能再使用，在外租屋每月付出租金叁仟伍佰元；是依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條之規定，被告明恩公司、國根公司應對於原告負擔連帶賠償責任之部分；則被告明恩公司否認之，並抗辯稱：被告明恩公司於興建系爭工程前，已聲請台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋等鄰房，在系爭工程施工前之受損情形，並作成第八七之一四一○號鑑定報告書，依該鑑定報告書之記載，系爭房屋於施工前，早有多處裂縫、滲水、剝落，足見系爭房屋之瑕疵，早在施工前即已存在，並非被告明恩公司興建上開五號房屋所致等前揭情詞抗辯之。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：
（一）被告國根公司承攬被告明恩公司之系爭工程，是否造成本件鄰損事件？
（二）若構成本件鄰損事件，原告所受之損害為多少？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關被告國根公司承攬被告明恩公司之系爭工程，是否造成本件鄰損事件之爭點：
１、經查，本件被告國根公司於施作上開五號房屋興建工程前，曾於八十七年十二月一日，先行聲請台灣省土木技師公會，鑑定系爭四十一號房屋等鄰房，在系爭工程施工前之受損情形。嗣台灣省土木技師公會核派 杜明星 土木技師進行鑑定，杜明星土木技師即於八十七年十二月三十日，會同原告之配偶即訴外人 張照雄 ，鑑定系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之現況情形，並作成經原告之配偶即訴外人張照雄簽名之各戶現況紀錄表及照片說明表二份，進而完成台灣省土木技師公會第八七之一四一○號鑑定報告書。而依上開鑑定報告書所附之二份各戶現況紀錄表及照片說明表之記載，以及現況照片顯示，於八十七年十二月三十日，系爭工程施工前，系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之牆壁、平頂、地坪，確實已有合計共二十二處之裂縫、滲水、剝落，裂縫長度分別約零點二公分至三公分，寬度分別約零點一公分至零點五公分；上開鑑定報告書之結論，乃建議被告國根公司：「部分鄰房現況鑑定時，均已有受損龜裂，部分鄰房為高齡房屋，建議國根營造有限公司開挖施工時，應注意適當保護措施為宜。」此有台灣省土木技師公會第八七之一四一○號鑑定報告書在卷，亦為兩造所不爭執。則被告明恩公司抗辯稱系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之牆壁、平頂、地坪，於被告明恩公司興建上開五號房屋前，已存在部分裂縫、滲水、剝落之情形，自堪信為真實。
２、次查，本件原告在被告明恩公司委由被告國根公司施作系爭工程後，於八十八年五月間，主張系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋因系爭工程受有損害，同時聲請市政府建管處處理上開施工糾紛。嗣市政府建管處於八十八年六月二十四日，會同原告與被告明恩公司、國根公司勘查系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，會勘結論為兩造應私下協調修復或賠償事宜，如未能達成和解，應由承造人即被告國根公司申請鑑定系爭房屋損壞情形，此有原告提出之市政府建管處八十八年六月二十八日北市工建施字第八八六○二七六二○○號函在卷，亦為被告等所不爭執。俟因兩造未達成協議，原告另行於八十九年八月三十一日，聲請台灣省土木技師公會，就被告明恩公司委由被告國根公司興建系爭工程，是否造成系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋損壞，予以鑑定。後台灣省土木技師公會亦核派杜明星土木技師進行鑑定，杜明星土木技師分別於八十九年九月十四日、同年九月十六日，進行第一次、第二次會勘，而於會勘前亦曾先行發函通知被告明恩公司；且於上開會勘時，上開五號房屋之新建工程現場，仍在施工中。嗣杜明星土木技師以水平測量控制佈測等方法，鑑定系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之受損情形與原因，亦作成各戶損壞及安全紀錄表及照片說明表各二份，進而完成台灣省土木技師公會第八九之○九一五號鑑定報告書。而依上開第八九之○九一五號鑑定報告書所附之二份各戶損壞及安全紀錄表及照片說明表之記載，以及現況照片顯示，於八十九年九月十六日，系爭工程施工後，系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之牆壁、平頂、地坪，除前述原有合計共二十二處之裂縫、滲水、剝落，裂縫長度分別約零點二公分至三公分，寬度分別約零點一公分至零點五公分之外，另外在牆壁、平頂、地坪部位，增加六十九處之裂縫、滲水、剝落，裂縫長度分別增加為約零點二二公分至二點二五公尺不等，寬度分別約零點一公分至零點五公分，此亦有該鑑定報告書所附之二份各戶損壞及安全紀錄表及照片說明表、通知被告明恩公司到場會勘之函文在卷。且上開第八九之○九一五號鑑定報告書之鑑定結果，認為：「--三、鄰房損害及安全鑑定時，從測量資料及現場損壞情況研判，應與工地施工有關。--五、此次損壞及安全鑑定工作，經比對以前現況鑑定資料，除新增瑕疵外，原有現況鑑定舊有如油漆剝落、天花板破損、地平微裂之處，均有擴大加劇之現象，建議建商概括承受方式全部給予修復。」是台灣省土木技師公會於系爭工程施工前，受被告國根公司之委託鑑定系爭房屋；於系爭工程施工後，受原告之委託鑑定系爭房屋；且台灣省土木技師公會均係核派杜明星土木技師進行鑑定，則杜明星土木技師於施工前後，分別二次鑑定系爭房屋，對於系爭房屋受損害之情形，自應甚為明瞭。故原告依台灣省土木技師公會第八九之○九一五號鑑定報告書，所作成之上開鑑定結論，主張因被告國恩公司施作系工程，系爭房屋之牆壁、平頂、地坪，受有增加裂縫、滲水、剝落之損害，自屬可採。
３、再查，依民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」本件被告國恩公司無阻卻違法之正當事由，於施作系爭工程時，未注意施工上之安全，致使系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，受有上開損害；且被告國恩公司之不法行為，與系爭房屋受有上開損害間，顯然具有因果關係。則原告依前述民法第一百八十四條第一項前段之規定，主張被告國根公司對於原告，應負擔損害賠償責任，自堪信為真實。又依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項分別規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」、「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」且民法第七百九十四條之規定，係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失（最高法院七十三年度台上字第四二一一號民事判決參照）。本件被告明恩公司原為系爭土地之所有權人，就上開五號房屋之興建工程，雖委由被告國根公司承攬施作，但定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。是本件被告國根公司因施作系爭工程，致使系爭房屋受有上開損害，則原告主張依前述民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項之規定，被告明恩公司就系爭房屋所受之上開損害，亦應負擔損害賠償責任，亦屬有據。至被告明恩公司另抗辯稱，上開五號房屋施工期間，歷經八十八年九月二十一日之九二一大地震、八十九年三月十日之四級地震，以及數次豪雨侵襲暨氣候潮溼等自然因素之影響，系爭房屋之原有瑕疵若有擴大，亦係肇因於上述原因所致，而非被告之施工所造成云云。是依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告明恩公司抗辯系爭房屋之損害擴大，係因地震等自然因素造成，並非系爭工程施工所造成，自應提出有利於己之證據，予以證明。而被告明恩公司於本件訴訟中，雖曾表示願再次另外聲請台北市土木技師公會鑑定系爭房屋之損害情形與原因，並願繳納相關鑑定費用。惟被告明恩公司於本院函請台北市土木技師公會進行鑑定後，卻表示不願繳納鑑定費用，則被告明恩公司上開抗辯，即未提出任何證據得以證明，自難採信。
４、又查，依民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」再依見司法院六十六年六月一日（六六）院台參字第○五七八號令例變字第一號表示：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。」本件被告國恩公司於施作系爭工程時，未注意施工上之安全，致使系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，受有上開損害，與被告明恩公司違反前述民法第七百九十四條之規定，未盡基地所有權人開挖土地或建築時，不得因此使鄰地之工作物受有損害，均係系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，受有上開損害之共同原因。故原告主張被告明恩公司、國根公司，依前述民法第一百八十五條之規定，就系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋所受之上開損害，應負擔連帶賠償之責任，洵屬可採。
（二）有關若構成本件鄰損事件，原告所受之損害為多少之爭點：
１、另查，依民法第一百九十六條規定：「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」本件原告為系爭四十六號一樓房屋之所有權人，則原告就一樓部分之上開損害，請求損害賠償，自屬有據。至系爭四十六號地下一樓房屋，為系爭四十六號五層式公寓房屋一至五樓全體共有人分別共有，已如前述。而原告就系爭四十六號地下一樓房屋部分，主張系爭四十六號房屋自七十一年間興建完成後，全體共有人即約定上開地下室部分，由一樓住戶即原告取得使用權；惟被告明恩公司否認之。然系爭地下室部分，於系爭四十六號房屋自七十一年間興建完成後，即由原告占有使用迄今，此為被告明恩公司所不否認。而系爭四十六號房屋乃於七十一年間興建完成，屬於公寓大廈管理條例於八十三年六月二十八日公布前建築完成之五層式公寓住宅，原告主張其取得系爭地下室之專用權，與公寓大廈管理條例公布前，五層式公寓房屋全體共有人約定一樓住戶取得地下室之專用權，此一公寓式房屋之建築、買賣慣例相符。參以，被告國根公司於八十七年十二月三十日，聲請台灣省土木技師公會鑑定系爭四十六號一樓暨地下室房屋時，均係以原告之配偶即訴外人張照雄為房屋所有人之代表人，此已有台灣省土木技師公會第八七之一四一○號鑑定報告書在卷。是原告主張系爭四十六號房屋之全體共有人，約定由一樓住戶即原告取得系爭地下室之專用權，尚堪採信。再依民法第八百二十條第二項、第八百二十一條分別規定：「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」另依司法院院字第一九五○號解釋表示：「為訴訟標的之權利非數人共有不得行使者，固須數人共同起訴。惟本於所有權之請求，無由共有人全體共同提起之必要。至損害賠償之債權的請求權，各共有人均得單獨提起，若共有人中之一人越其應有部份行使所有權時，他共有人自得單獨對之起訴。」本件系爭四十六號地下一樓部分，既由原告取得專用權，則依前述民法第八百二十條第二項、第八百二十一條之規定，以及司法院院字第一九五○號解釋之意旨，原告就系爭四十六號地下一樓之上開損壞部分，單獨行使民法第一百九十六條之賠償請求權，自屬有據。
２、續查，再依最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議（一）表示：「物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償。」本件原告就系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之上開損害，業於八十九年十一月二十七日，以存證信函催告被告明恩公司，就系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，因系爭工程施工所受之上開，負擔回復原狀之責任，此有該存證信函及收件回執在卷，亦為被告明恩公司所不爭執。則依前述最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議（一）之見解，原告主張被告明恩公司就系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋，所受之上開損害，於原告催告後仍未回復原狀，上開損害應以系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋之修復費用，為計算之標準，即屬可採。而依原告提出上開第八九之○九一五號鑑定報告書，台灣省土木技師公會就系爭四十六號一樓暨地下一樓之修復費用，依該公會之專業判斷，就該損害之修復情形，認為系爭四十六號一樓暨地下一樓所需之修復費用，分別為叁拾捌萬陸仟肆佰玖拾陸元、捌萬捌仟陸佰貳拾貳元，共肆拾柒萬伍仟壹佰壹拾捌元，此有該鑑定報告書以及所附之結構補強工程費用估算表各二份在卷，自堪採信。惟系爭房屋於八十七年十二月三十日時，系爭工程施工前，已有牆壁、平頂、地坪合計共二十二處之裂縫、滲水、剝落，亦如前述。但因被告明恩公司於本件訴訟中，先則表示願再次另外聲請鑑定系爭房屋之損害情形與原因，後又拒絕繳納鑑定費用，復如前述，以致就系爭房屋原已存在之上開裂縫等部分，與本件鄰損事件所生之上開損害，無法得知該修復費用之差額。是本院僅得依職權審酌上開二份施工前後之鑑定報告書，其中系爭房屋一樓暨地下一樓部分，於施工前共二十二處之裂縫、滲水、剝落，裂縫長度分別約零點二公分至三公分，寬度分別約零點一公分至零點五公分；於施工後所造成增加、擴大之裂縫、滲水、剝落處，共有六十九處，裂縫長度分別增加為約零點二二公分至二點二五公尺不等，寬度分別約零點一公分至零點五公分不等，此亦有上開二份鑑定報告書所附之四份各戶損壞及安全紀錄表及照片說明表在卷。故本院認為兩造就系爭房屋之上開修復費用，應負擔費用之比例，為原告負擔百分之二十，被告明恩公司、國恩公司應連帶負擔之比例，為百分之八十，亦即叁拾捌萬零玖拾肆元（000000×80﹪＝380094，小數點四捨五入）。
３、末查，另原告主張因系爭工程施工，以致灰塵四揚，使原告放置於外牆之日立牌分離式冷氣機二台、熱水器一台，均因灰塵侵入，受嚴重損害，各花費叁萬壹仟伍佰元、陸仟零玖拾元之修復費用等語；惟被告明恩公司否認之。而原告就此部分，係提出統一發票二紙，以為證明。然依原告提出之二紙統一發票，尚難證明原告所主張上開日立牌分離式冷氣機二台、熱水器一台之修復費用，係因被告等興建系爭工程所致，原告此部分之主張，尚難遽以採信。又原告主張其在系爭房屋一樓開設大博安藥行，被告等因興建上開五號房屋，致附近房屋或漏水或牆壁地面龜裂，引起住戶恐慌，競相走報，且系爭房屋未受損前，購藥人士來往頻繁，每月平均收入約有捌萬陸仟元，但房屋自八十八年五月受損後，購藥人士基於安全理由裹足不前，以致收入逐步減少，例如八十八年下半年度平均僅有肆萬玖仟元，八十九年上半年平均僅有肆萬元，八十九年下半年亦僅有肆萬肆仟元，自八十八年六月開始，平均每月約減少肆萬壹仟元，並提出收入明細表、收入遞減說明書各一份為證；惟被告明恩公司亦否認之。然依原告提出之上開收入明細表、收入遞減說明書，均係原告單方面所製作之私文書，尚難遽以採信。況原告經營上開大博安藥行，因未向稅捐機關繳納稅捐，經本院依職權函詢財政部台北市國稅局大安稽徵所，有關原告經營大博安藥行之收入情形。嗣財政部台北市國稅局大安稽徵所調查後，回覆本院表示：「查大博安藥行係屬小規模營利事業，其營業收入經台北市稅捐稽徵處大安分處查定，各年度分別為八十八年度一至八月，每月捌萬元，九月，柒萬貳仟元，十至十二月，每月壹拾萬壹仟捌佰元，全年合計壹佰零壹萬柒仟肆佰元，八十九年每月捌萬伍仟肆佰元，全年查定所得壹佰零貳萬肆仟捌佰元。」此有原告之八十八年度、八十九年度綜合所得稅結算申報書，和財政部台北市國稅局大安稽徵所九十一年十二月三日財北國稅大安審字第○九一○○二五二八九號函在卷。是依財政部台北市國稅局上開函文，原告經營大博安藥行於八十八年、八十九年間，並無原告主張自八十八年六月開始，平均每月約減少肆萬壹仟元之情形，原告此部分之主張，亦屬無據。又原告主張系爭房屋漏水之位置，原屬原告女兒之臥房，因漏水及安全顧慮不能再使用，原告之女兒乃出外工作，並租屋每月付出租金叁仟伍佰元，而該間臥室以台北市之房屋租金，絕不低於叁仟伍佰元，此部分因原告不能使用或加以出租，亦係原告每月所失利益；惟被告明恩公司亦否認之。是原告就此部分，完全未提出任何證據以供本院審酌，以證明原告之女兒有因系爭房屋漏水，而需外出租屋；或是系爭房屋原有出租他人之計畫。故原告部分之主張，本院亦無從准許。
六、按，「故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價值。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條分別定有明文。本件被告國根公司承攬被告明恩公司之系爭工程，確實因施工不當，發生鄰損事件，致使系爭四十六號一樓暨地下一樓房屋受有損害，被告國根公司、明恩公司應依首揭規定，對於原告負擔連帶賠償之責任，已如前第（一）爭點部分所述。且原告因上開損害，得請求被告國根公司、明恩公司連帶賠償之數額，為叁拾捌萬零玖拾肆元，亦如前第（二）爭點部分所述。次按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別著有明文。本件原告固曾於八十九年十一月二十七日，以上開存證信函催告被告明恩公司，就系爭房屋之上開損害，負擔回復原狀之責任，惟原告上開催告行為，僅對被告明恩公司之回復原狀責任，予以催告，並非就上開必要之修復費用，催告被告明恩公司給付，此有該存證信函在卷。
則原告對於被告國根公司、明恩公司之修復費用請求權，應屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條之規定，原告主張被告明恩公司、國根公司均應自八十九年十一月二十七日起，負擔給付遲延之責任，自屬無據，應分別自起訴狀繕本送達被告明恩公司之翌日，即九十年四月二十六日起，以及自追加被告、擴張聲明之補充狀繕本送達被告國根公司之翌日，即九十一年一月四日起；均按年息百分之五計算之法定遲延利息，始屬適法。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百九十六條、第七百九十四條之規定，請求被告明恩公司、國根公司連帶給付叁拾捌萬零玖拾肆元，及分別自九十年四月二十六日、九十一年一月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、另本件原告與被告明恩公司均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
丁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十七日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中華民國九十二年四月十七日
法院書記官陳鳳瀴