裁判字號：臺灣屏東地方法院109年簡上字第73號民事判決
裁判日期：民國111年05月25日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決109年度簡上字第73號上訴人 利飛龍
利飛虎 共同訴訟代理人 陳瑩紋 律師上訴人公號 利開智 法定代理人 利謙富 訴訟代理人 彭尚妹 被上訴人 利威龍 訴訟代理人 曾慶雲 律師受告知訴訟人 利家銘 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年3月9日本院潮州簡易庭109年度潮簡字第26號第一審判決提起上訴，經被上訴人為訴之變更，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被上訴人就上訴人公號利開智所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有同段679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有同段681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在。
上訴人公號利開智應將上開編號679⑴部分（已鋪設柏油路面者除外）土地之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行上開編號678⑴及679⑴部分土地之行為。
上訴人利飛龍、利飛虎應將上開編號681⑴部分土地之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行該部分土地之行為。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地(以下簡稱系爭683地號土地，其餘同段土地亦同)係屬袋地，無適宜之方法聯外通行，請求確認就上訴人公號利開智所有系爭678、679地號土地如附圖一(即原判決附圖二)所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、679⑴部分面積122.63平方公尺、679⑶部分面積42.7平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖一所示編號681⑴部分面積75.54平方公尺，有通行權存在，上訴人並應各將上開土地之地上物除去，且不得有妨礙被上訴人通行之行為。上訴人利飛龍、利飛虎提起上訴(效力及於公號利開智)後，被上訴人於本院變更為請求確認其就上訴人公號利開智所有系爭678地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在，暨請求上訴人各將上開編號679⑴部分（已鋪設柏油路面者除外）及編號681⑴部分土地之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行上開土地之行為。被上訴人所為訴之變更，經上訴人利飛龍、利飛虎表示同意，上訴人公號利開智則未表示異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項前段及第463條再準用第255條第2項規定，於法自無不合，應予准許。又被上訴人所為訴之變更既屬合法，則原訴可認已因撤回而終結，原審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院自應僅就變更後之新訴為裁判。
二、訴外人 利立興 、 利立魁 雖於原審具狀表示：上訴人公號利開智之管理人利謙富已於民國107年4月1日上訴人公號利開智派下員會議中宣布卸任管理人一職，並由訴外人 利茂林 擔任下屆管理人等語（見原審卷一第103至115頁）；上訴人公號利開智之管理人利謙富於原審亦提出辭職書，略謂：自109年1月24日卸下管理人職務等語(見原審卷二第168頁)。惟按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第16條第1、4項定有明文。觀諸上訴人利飛龍於原審提出之上訴人公號利開智108年1月20日會議紀錄、108年1月21日同意書（見原審卷二第93、94頁），利謙富仍列載為管理人，且經本院向屏東縣○○鄉○○○○○○○○號利開智現任管理人為何人，據其函復利謙富為現任管理人，有屏東縣萬巒鄉公所109年7月2日屏巒鄉民字第10930933200號函及其附件在卷可憑(見本院卷二第139至141頁)，自尚難認利謙富之管理人身分業經合法解任，則其仍為上訴人公號利開智之管理人，而為民事訴訟上之法定代理人，先予敘明。
三、被上訴人主張：系爭683地號土地為伊所有，鄰地依序為上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地、上訴人公號利開智所有系爭678地號土地及其與利家銘共有系爭679地號土地。系爭683地號土地因無適宜之方法聯外通行而屬袋地，依民法第787條第1、2項規定，伊得請求通行系爭678、6
79、681地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、679⑴部分面積113.65平方公尺、681⑴部分面積40平方公尺，以至公路。又為使系爭683地號土地得以聯外通行，依民法第767條第1項及第788條第1項規定，伊亦得請求上訴人公號利開智、利飛龍、利飛虎各將上開通行範圍內之地上物除去，並容忍伊開設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙伊通行之行為等情，並聲明：如主文第1、2、3項所示。
四、上訴人利飛龍、利飛虎則以：被上訴人應通行其等共有系爭681地號土地如附圖三所示編號681⑴部分面積14.02平方公尺，再銜接系爭678、679地號土地如附圖三所示編號678⑴、679⑵部分，以至公路，始為對周圍地損害最少之處所及方法。
蓋目前上訴人公號利開智之土地大致閒置不用，且上開方案係通行墓園之邊緣，應移除之樹木為數不多，亦未穿越墓園內之墳墓，對於上訴人公號利開智之影響微乎其微。又被上訴人所主張之通行方案，過於接近屏東縣○○鄉○○村○○路00號其等之住宅（下稱系爭房屋），對於其等之居住安寧勢必造成較大之妨害，亦有不妥等語，資為抗辯，並聲明：變更之訴駁回。
五、上訴人公號利開智則以：伊祭祀公業同意被上訴人所主張之通行方案，蓋此一通行方案未穿越墓園，對於伊祭祀公業所造成之損害較小，且附近僅有上訴人利飛龍、利飛虎之住家，可能通行之人數不多，對伊祭祀公業所造成之損害亦微不足道等語，資為抗辯，並聲明：變更之訴駁回。
六、經查，系爭683地號土地為被上訴人利威龍所有之耕地(一般農業區農牧用地)，現種植鳳梨，四周均為耕地或水利地，北側為 利柏青 所有系爭684地號土地及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭682、681地號土地，西側及西南側為國有系爭688及689地號土地，南側為 楊芮慈 所有系爭674地號土地，東南側為 利欣蕙 所有系爭675地號土地，東側為 鄒榮桂 所有系爭676地號土地，東北側為上訴人公號利開智與利家銘共有系爭679地號土地（其北側為上訴人公號利開智所有系爭678地號土地），系爭683地號土地為上開土地所環繞，現況與公路並無適宜之聯絡。又系爭681地號土地上有上訴人利飛龍、利飛虎與其等之母 李春妹 共有系爭未辦理保存登記房屋；系爭679地號土地有上訴人公號利開智闢建之墓園及種植之樹木；系爭676地號土地現況為鳳梨園，該土地內北側有寬約3公尺之砂石泥土道路，往東可銜接屏東縣萬巒鄉信敏路；系爭678、679地號土地交界處，有寬約4公尺之柏油道路，可銜接系爭房屋與信敏路等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、屏東縣財稅局房屋稅108年課稅明細表及附件、現場照片等件在卷可參(見原審卷一第11至15頁、第22頁、第30至36頁、第41頁、第77至79頁、第85頁、第97至98頁反面、第142至146頁、第169至170頁；原審卷二第32至33頁、第66頁、第175頁；本院卷一第135頁、第325至335頁)，並經原審及本院先後會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑(見原審卷一第140至141頁；原審卷二第58至60頁；本院卷一第317至323頁)，復為兩造所不爭執，堪認屬實。
七、本件之爭點為：㈠被上訴人請求確認其就上訴人公號利開智所有系爭678地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在，是否於法有據？㈡被上訴人請求上訴人各應容忍其在前開通行範圍內開設碎石級配道路，且不得為妨礙其通行該部分土地之行為，是否於法有據？茲論述如下：
㈠被上訴人請求確認其就上訴人公號利開智所有系爭678地號土
地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在，是否於法有據：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。查系爭683地號土地為系爭674、675、676、679、681、682、684、688、689地號土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，業如前述，且為兩造所不爭執，是被上訴人主張系爭683地號土地為袋地，其對於周圍土地有通行權存在，應屬有據。
⒉被上訴人主張通行上訴人公號利開智所有系爭678地號土地如
附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺；被上訴人利飛龍、利飛虎則抗辯：被上訴人主張之前開通行範圍損害較大，應通行如附圖三所示編號681⑴部分面積14.02平方公尺及678⑴、679⑵部分土地，始為對周圍地損害最少之處所及方法云云。查如附圖二所示之通行方案，可避開上訴人公號利開智所闢建之墓園，且沿系爭679、681地號土地交界處中間通行，僅再短暫通行一小段系爭679地號土地，即可銜接系爭678、679地號土地交界處寬約4公尺之柏油道路，以至公路，其通行面積共計213.88平方公尺，此一通行方案較大限度維持所通行土地之現況，對周圍地損害不大。反觀，如附圖三所示之通行方案，將繞行上開墓園南側及東側，始連結前開柏油道路以至公路，不免造成上訴人公號利開智墓園內之樹木部分必須除去，且如附圖三所示編號681⑴部分面積14.02平方公尺、678⑴部分面積60.23平方公尺、679⑵部分面積299.56平方公尺，合計373.81平方公尺，縱扣除編號679⑵中系爭房屋至前開柏油道路中段之面積，亦顯然超過如附圖二所示通行範圍之面積，堪認如附圖三所示之通行方案，對周圍地之損害較大。至於如附圖一所示通行方案，雖亦避開上開墓園，惟如附圖一所示編號681⑴部分面積75.54平方公尺、679⑶部分面積42.7平方公尺、679⑴部分面積122.63平方公尺、678⑴部分面積60.23平方公尺，合計多達301.1平方公尺，則如附圖一所示通行方案，與如附圖二所示通行方案相較，其對鄰地之損害亦屬較大。
⒊綜上，被上訴人所主張如附圖二所示通行方案，與如附圖一
、三所示通行方案相較，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人請求確認其就上訴人公號利開智所有系爭678地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在，於法即屬有據。對此，上訴人利飛龍、利飛虎固又辯稱：如附圖二所示通行方案，過於接近系爭房屋，對於其等之居住安寧勢必造成較大之妨害，有所不妥云云。惟系爭房屋上方及四周均另搭建有鐵皮屋加以覆蓋，而如附圖二所示通行方案已完全避開系爭房屋及其四周之鐵皮屋，難認自其旁通行，對上訴人利飛龍、利飛虎等人居住安寧有何重大而不可接受之妨害，是其等此一抗辯，亦不足採。
㈡被上訴人請求上訴人各應容忍其在前開通行範圍內開設碎石
級配道路，且不得為妨礙其通行該部分土地之行為，是否於法有據：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。
⒉經查，本件被上訴人就上訴人公號利開智所有系爭678地號土
地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在，已如前述。而前開通行範圍，除現已鋪設柏油路面部分外，多為泥土地或草地，有現場照片在卷可憑(見原審卷一第14至15頁、第146頁；原審卷二第32至33頁、第66)，被上訴人所有系爭683地號土地現種植鳳梨，確有請求上訴人除去上開通行範圍之地上物，並開設道路，以利車輛或農業機具通行之必要，則被上訴人請求上訴人公號利開智將如附圖二所示編號679⑴部分（已鋪設柏油路面者除外）土地之地上物除去，請求上訴人利飛龍、利飛虎將上開編號681⑴部分土地之地上物除去，並各應容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，於法自屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人請求確認其就上訴人公號利開智所有系爭678地號土地如附圖二所示編號678⑴部分面積60.23平方公尺、上訴人公號利開智共有系爭679地號土地如附圖二所示編號679⑴部分面積113.65平方公尺及上訴人利飛龍、利飛虎共有系爭681地號土地如附圖二所示編號681⑴部分面積40平方公尺，有通行權存在；請求上訴人公號利開智將上開編號679⑴部分（已鋪設柏油路面者除外）土地之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行上開編號678⑴及679⑴部分土地之行為；暨請求上訴人利飛龍、利飛虎將上開編號681⑴部分土地之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙被上訴人通行該部分土地之行為，為有理由，應予准許。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；但因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第78條及第80條之1分別定有明文。本件為確認通行權之訴，被上訴人起訴雖於法有據，然上訴人之應訴亦係本於自身利益而不得不然，且判決結果上訴均須容忍被上訴人之通行行為，由敗訴之上訴人負擔全部訴訟費用顯失公平，爰斟酌兩造於訴訟中之攻擊、防禦內容及判決結果，酌定訴訟費用之負擔如主文第4項所示。
十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第78條、第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年5月25日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官李珮妤法官薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國111年5月25日
書記官沈詩雅