裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國94年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第836號上訴人即被告甲○○選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2655號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第7947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因為第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之故意，先於民國93年4月17日下午5時15分許前某時，將第一級毒品海洛因藏放在高雄市○鎮區鎮○街○○巷內之「保安壇」後方某民宅外瓦斯桶上方開關處；迨於同日下午5時15分許，丙○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往上開「保安壇」前，將新臺幣（以下同）1,000元交付未經事先聯絡，但依慣例會在該處等候之甲○○，表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，後甲○○隨即走向上開放置第一級毒品海洛因之瓦斯桶，取出第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.14公克，空包裝重0.2公克）交付丙○○，而完成交易。丙○○於購得第一級毒品海洛因1包後，即騎乘上開機車離開，惟已遭懷疑上開處所有交易毒品情事，而事先在上開鎮發街92巷口埋伏之警員發覺有異，自後追躡，而於同日下午5時30分許，在高雄市○鎮區鎮○路、中山路口攔查丙○○，並自丙○○身上扣得甫向甲○○購買之上開第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.14公克，空包裝重0.2公克），再經丙○○供述並帶同警員至上開鎮發街92巷指認販賣毒品之人，而於同日下午
6時30分許，在上開鎮發街92巷口前，當場查獲甲○○，並經甲○○同意搜索後，自甲○○身上扣得販賣第一級毒品海洛因所得1,000元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院
卷第81頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡辯護人於本院爭執丙○○在其所涉偽證案件（即臺灣高雄地
方法院檢察署94年度偵字第13520號偽證案）所為之供述，因未予丙○○有選任辯護人之機會，而爭執該供述之證據能力。經查，依本院調閱丙○○偽證案件94年6月23日訊問筆錄，檢察官業依刑事訴訟法第95條規定告知丙○○有得選任辯護人之權利，有該訊問筆錄在卷可憑（見本院卷第27、28頁），辯護人就此自有誤會；且丙○○於上開偽證案件，係以被告身分為陳述，自不適用刑事訴訟法第158條之3具結之規定；又丙○○業於94年11月11日在本院具結作證，並接受交互詰問，對被告行使詰問、對質之權利並未剝奪（至於被告於本院準備程序即二度無正當理由不到庭，其後於審判程序，仍未到庭，自屬可歸責於其本人之事由，非可認為係對其詰問、質問權利之剝奪）；再者，丙○○於偽證案中向檢察官所為之陳述，復查無有何顯有不可信之情況。是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，丙○○於偽證案件中向檢察官所為之陳述，具證據能力。
㈢辯護人於原審以丙○○之警詢陳述係屬審判外之陳述，認不
具證據能力。本院審酌丙○○曾於警詢中陳述「於其為警查獲前，曾向被告購買扣案之第一級毒品海洛因1包」等語，嗣於原審審理時則否認上情，則丙○○警詢陳述與審判中之證述自非相符；且丙○○於原審、本院均到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告行使詰問、對質之權利並未剝奪，而其於原審與本院之證述內容亦不相符；又丙○○於本院、原審均未表示其於製作警詢筆錄時，有遭警方強暴、脅迫之行為，並於製作警詢筆錄時，其父親 楊永華 亦陪同在場，有丙○○93年4月17日警詢筆錄在卷可憑（見警卷第4頁），足認丙○○警詢陳述任意性已可確保；再者，丙○○於偽證案中亦供稱：「當時（指原審訊問時）是顧慮到甲○○仍在外，會對伊家人不利，才會作偽證」等語（見本院卷第27頁背面），顯見丙○○於原審之陳述，係因害怕遭到報復或不利益，證述內容而所所隱瞞，則以丙○○警詢陳述時之外在環境情況以觀，自具有特別可信之情況，並為證明被告本件被訴犯罪事實存否所必要。是依刑事訴訟法第159條之2規定，及基於訴訟資料愈豐富，對法院發現真實愈有幫助之立論，本院認丙○○之警詢陳述具證據能力。另丙○○於偵訊中具結之陳述，辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，亦無顯有不可信之情形，丙○○復已於原審、本院到庭具結作證，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，丙○○於偵查中具結之陳述，亦得為證據。
㈣辯護人於原審另爭執員警逮捕、搜索被告之程序不合法，不
具證據能力。經查，本件係員警查獲丙○○後，在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因1包，再經具現行犯身分之丙○○之供述及指認，有事實足認被告為共犯嫌疑重大，由司法警察以情況急迫不及報告檢察官，而逕行拘提被告，後並將執行拘提結果報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，經該署檢察官簽發拘票，有高雄市政府警察局苓雅分局逕行拘提犯罪嫌疑人報告書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票各1紙在卷可憑（見93聲拘366號卷第1、5頁）；又被告經警執行逕行拘提後，並依刑事訴訟法第131條之1規定同意員警執行搜索，因而扣得被告所有行動電話3支、現金9萬9,20
0元等物，有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可憑（見警卷第22、23頁）。是應認本件員警對被告所為之拘提、搜索、扣押程序並無不法，自具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，於原審辯
稱：「伊不認識丙○○，案發當日下午5時10分許，丙○○騎乘機車與伊發生擦撞，伊打了丙○○2、3下，丙○○因此懷恨，而誣指伊販賣海洛因；扣案現金9萬多元，其中5萬元是伊車禍後向 林正明 借的，要繳付汽車貸款用，另4萬多元，是伊要帶回台中用的」云云。
㈡經查：
⒈被告於93年4月17日下午5時15分許，將藏放在高雄市○鎮
區鎮○街○○巷內之「保安壇」後方某民宅外瓦斯桶上方開關處之白色粉末1包，以1,000元價格販賣予丙○○，後丙○○遭埋伏之員警發覺有異，自後追躡，而於同日下午5時30分許，在高雄市○鎮區鎮○路、中山路口攔查獲，並自丙○○身上扣得白色粉末1包，及該包白色粉末為第一級毒品海洛因等情，有：
①證人丙○○於警詢、偵訊、本院分別證稱：「伊今天是以1
張新臺幣千元鈔交給『 阿中 』甲○○。伊當時騎車往該處，『阿中』甲○○坐在廟前（鎮發街92巷口），因他認得伊，所以伊就先拿錢給他後，他便從廟旁巷子內民宅外瓦斯桶處取出海洛因毒品交給伊，並稱往後要購買毒品，均在下午4時30分至6時30分之間前來，之後伊就把毒品放在香菸盒，便騎車離開，直至遭警方將伊攔下並取出毒品」（見警卷第
5頁），「毒品是向甲○○買的，是被查獲當天不久前，約半小時前向他買的，地點是在廟的後面；當天甲○○把毒品放在廟後方瓦斯桶的開關處，再用東西蓋著，伊看他都是把東西掀開來後拿海洛因給伊，以1,000元賣給伊；後來警察帶伊去廟時，甲○○正好由廟旁巷子走出來，伊就告訴警方是甲○○賣海洛因給伊的；甲○○都是固定時間在賣，要買的人，在固定時間到廟後方巷子內，甲○○人就站在那裡」（見93偵7947號卷第101、102頁）、「伊有吸食海洛因的習慣，海洛因是向甲○○買的；伊於93年4月17日下午5點多被查獲的1小包海洛因，是以1,000元向甲○○買的，當天並沒有事先聯絡，也沒有以行動電話與甲○○聯絡，因為他們都有時間性，會固定在那邊出現；伊在地方法院說沒有向甲○○買海洛因是虛偽的，還被以偽證罪判刑4個月；伊海洛因來源不只是甲○○，但被查獲當天是向甲○○買的」（見本院卷第96至98頁）等語明確；且丙○○確因偽證案件，經臺灣高雄地方法院於94年9月30日以94年度訴字第3083號案判處有期徒刑4月確定，有該案刑事判決書在卷可按（見本院卷第88至90頁），而依丙○○於偽證案偵訊中供稱：
「當時（指於94年4月11日原審訊問時）是顧慮到甲○○仍在外，會對伊家人不利，才會作偽證」等語（見本院卷第27頁背面），對照被告於93年4月17日本件為警查獲後，自93年4月18日執行羈押，至93年6月11日當庭釋放，後再於94年5月11日始再因另案執行羈押，至94年7月22日交保釋放，有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第48頁），恰與丙○○於94年4月11日在原審作證時，被告並未被羈押，致丙○○害怕家人遭受不利之陳述相符，顯見丙○○於原審證稱：「伊沒有向甲○○買過海洛因」等語（見原審卷第94），確實因利害關係考量，而為不實之證述。是足認丙○○於警詢、偵訊及本院之陳（證）述，符於事實而可信。
②證人即現場查丙○○及被告之員警 洪宗松 於偵查、原審分別
證稱：「之前伊等查獲數件毒品案，嫌疑人都說○○○鎮區鎮○路、鎮興路向一外號『 阿宗 』或『阿文』的人買的，所以，伊就和同事 陳建誠 、 吳松茂 於4月17日下午2點多騎機車及開車到那二條路附近及巷口內逛，看有沒有人買賣毒品。後來有看到二個人開一部小貨車停在路口，二分鐘就出來上了小貨車，車子開很快到西藥房，伊等追到後，在他們身上找不到毒品，他們說去買不到，先到西藥房買美娜水再來買毒品。伊問他們毒品是在何處買，他們說在巷子進去到底右轉有一間小廟，小廟旁有一條巷子，就在巷子裡面買的。伊等就去廟旁另一條巷子監視出入的人，等到5點多，丙○○騎機車來停放在廟前，繞走到巷子裡，一、二分鐘後他再走出來騎機車，伊等就○○○鎮○路○○○路口將丙○○攔下來，在他身上搜出1包海洛因，再問他在何處買，丙○○帶伊等回到現場，要說明如何買海洛因的經過，剛回到廟時，甲○○就站在廟門前，丙○○說毒品是向甲○○買的；伊等要丙○○帶伊等去買毒品處，丙○○就帶伊等去巷子內一民宅外，丙○○說甲○○把毒品放在屋外瓦斯桶上面」（見93偵7947號卷第70頁）、「伊等知道前鎮地區的公園有人販毒，伊等經常去埋伏。當天先發現一部小貨車在藥局前，伊等攔截，他們有說買毒品的點，伊等就去那裡等。後來發現丙○○買完毒品後就跑，伊等在後面追，攔截後發現丙○○身上有1包海洛因，經過詢問，丙○○才帶伊等去找販毒的人；丙○○在路上說，販毒的人會在外面等，會一直在現場直到下午6點多，伊等過去後發現甲○○站在門口，丙○○確定是向甲○○買毒品；當時『保安壇』前有三男一女，丙○○當時只確定是向甲○○買，所以伊等對另三男一女沒作資料；丙○○說購買毒品的地點是廟後面瓦斯桶那邊，一般人不會走去那裡。因現場巷子很小，無法錄影，之前也沒有監聽，當時警方埋伏地點距離丙○○交易毒品之處約有20公尺，伊等站在轉角處埋伏，可以看到丙○○機車停放位置，丙○○買完毒品後，從伊等的反方向跑出去，伊等可以判斷丙○○已買完毒品，是因為伊等看到丙○○進去又出來」等語（見原審卷第108至112頁）在卷。顯見本件係因員警依先前查察資料，懷疑本件地點有交易毒品情事，乃事先進行查訪埋伏，進而查獲本件，自較一般未在交易毒品地點查訪埋伏，僅因偶然機會查獲持有毒品者，而依該毒品持有者之供述，始緝獲販毒者之情形更為可信。
③扣案丙○○所持有白色粉末1包，經送法務部調查局鑑驗結
果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.14公克，空包裝重0.2公克），有該局調科壹字第220017337號鑑定通知書
1紙在卷可稽（見原審卷第11頁）。足認被告販賣予證人丙○○之白色粉末1包，確為第一級毒品海洛因。
⒉被告固辯稱係於本件案發前之下午5時10分許，因與丙○○
發生擦撞車禍，致遭丙○○懷恨在心誣指云云，並提出車損相片為證。惟丙○○於本院審理時否認有與被告發生擦撞車禍等語（見本院卷第97頁），且依證人即被告之友人林正明於原審證稱：「當天早上甲○○騎紅色機車來向伊借5萬元，要繳車款，機車前面籃子、籃子下方有受損，甲○○說是與人擦撞的」等語（見原審卷第78、79頁），顯與被告上開擦撞車禍之時間不符。則被告所有機車縱有受損之事實，亦與被告上開辯解無涉，另丙○○於原審之證述不可信之理由，業如前述，自均難執此為被告有利之認定。
⒊辯護人另以丙○○就販賣毒品之人之綽號究為「阿中」、「
中仔」或「中哥」，於警詢、偵訊中所為供述不同（見警卷第4頁背面，見93偵7947號卷第101頁），而質疑丙○○證述之可信性。惟綽號與真實姓名不相符為常見之事，而丙○○所陳稱販毒者之綽號均有「中」字，僅是否以哥字輩相稱致有所不同，並無重大差異，而被告姓名中卻恰有發音與「中」相同之「宗」字。是尚難執此販毒者綽號為「阿中」、「中仔」或「中哥」之不同，而為被告有利之認定。
⒋非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任
意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者丙○○並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑風險而與之交易毒品，是被告確有營利之意圖甚明。
⒌被告固否認扣案現金9萬9,200元中之1,000元（千元鈔1
張），為販賣第一級毒品海洛因予丙○○之所得。惟依本件於被告與丙○○交易後，隨即為員警在販賣毒品之地點查獲，並自被告身上扣得多張千元鈔券，由時間、空間上之密接，應認自被告身上查扣之現金9萬9,200元中之1,000元（千元鈔1張），為被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之所得無訛。
㈢綜上所述，被告上開辯解，均為圖卸刑責之詞，不足採信。
是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及駁回上訴之理由─㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之
第一級毒品，依法不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1
項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第59條規定；並審酌被告販賣第一級毒品海洛因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣海洛因之數量僅0.14公克、次數亦僅有販賣予丙○○1人，販賣金額為1,000元，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公斤者之大盤毒梟對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯該罪之法定本刑而科處死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是原審認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，依刑法第59條規定酌減其刑；又審酌被告明知海洛因之成癮性，猶販售第一級毒品海洛因圖利，戕害他人身心健康，危害社會治安至鉅，惟念其販賣海洛因之次數、數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑8年，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年；復說明扣案第一級毒品海洛因1包，為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣沒收銷燬之，及被告因犯本罪所得之財物1,000元（業已扣案），依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案行動電話3具、現金9萬8,200元（即已扣除其中1,00
0元），雖為被告所有，惟丙○○於偵查及本院均陳稱「未事先以行動電話與甲○○聯絡購買毒品事宜」等語（見93偵7947號卷第101頁，本院卷第97頁），公訴人復未舉證證明該等金錢均係被告犯罪所得，復非為違禁物，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱允當。被告否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨另以：被告甲○○自92年11月間起，在高雄市○鎮
區鎮○街○○巷內，連續多次販賣海洛因予丙○○，每次1,00
0至2,000元不等（不含上開論罪科刑部分），因認被告另涉有此部分連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴意旨認被告涉犯上開連續販賣第一級毒品罪嫌，係以丙○○之證述為唯一依據。
㈢經查，訊據被告堅決否認有此部分犯行；且證人丙○○於警
詢陳稱「係自從92年11月間起向甲○○購買海洛因約2、30次」（見警卷第5頁），於偵查中則稱「係自93年1、2月間起向甲○○購買毒品」等語（見93偵7947號卷第109頁），前後所述不一，已無從認定被告有何公訴人所指之自92年11月間起販賣買海洛因予丙○○之事實；又丙○○於警詢、偵訊均陳稱「係由伊叔叔 夏原泉 帶伊到廟那裡買海洛因後，伊才知道那裡可以買到海洛因」（見警卷第5頁，93偵7947卷第109頁），惟證人夏原泉於原審則證稱：「伊沒有帶丙○○去甲○○家買過毒品」等語（見原審卷第98頁），二者亦有不符；再者，公訴意旨認被告連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○多次，惟起訴書中並未具體敘明被告販賣海洛因予丙○○之時間、地點、次數，卷內亦無任何相關證據資料可資佐證被告所販賣者確係「第一級毒品海洛因」。
㈣綜上所述，丙○○於警詢、偵查中所陳自92年11月間起向被
告購買毒品等語，既有上開重大瑕疵可指，復查無其他積極證據足資認定被告有自上開時間起販賣第一級毒品海洛因予丙○○之事實（不含上開論罪科刑部分），自屬不能證明被告有此部分之犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、被告因另涉自92年5月間起至94年5月10日止，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丁○○等人情事，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第10858號提起公訴，後經臺灣高雄地方法院認與本件有裁判上一罪關係，於94年7月29日以94年度訴第1982號為不受理判決，有本院調閱該案卷宗可憑。惟該案證人乙○○、丁○○僅於警詢指陳被告有此部分犯嫌（偵查中未到庭），辯護人並以乙○○、丁○○之警詢陳述為審判外之陳述，不具證據能力為抗辯，且檢察官並未聲請傳喚乙○○、丁○○，而經本院依職權傳訊，乙○○、丁○○2人亦未到庭。是依現存證據資料，本院無從認定被告所涉此部分犯嫌與本件有裁判上一罪關係，自不併予審理；而此部分亦未經檢察官聲請併案，自亦毋庸退回由檢察官另行偵辦，均併此說明。
六、適用之法律：刑事訴訟法第371條、第368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月25日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。