裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國94年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第452號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人 蔡明樹 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第6號中華民國94年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13639號、第13655號、第13898號、第14470號、第18155號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4607號），本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑参年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、改造轉輪手槍壹枝（含轉輪壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、7.9mm~8.0mm土造子彈拾壹顆、8.9mm~9.0mm土造子彈貳拾貳顆、7.79mm~7.84mm土造子彈玖顆，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回未經許可寄藏手槍所處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、改造轉輪手槍壹枝（含轉輪壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆、7.9mm~8.0mm土造子彈拾壹顆、8.9mm~9.0mm土造子彈貳拾貳顆、7.79mm~7.84mm土造子彈玖顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之制式手槍、制式子彈未經許可不得受寄藏匿，竟基於寄藏制式手槍、子彈之故意，於民國92年10月中旬某日，在高雄市○○路、自強路口附近，受綽號「 細漢源仔 」之 唐信源 （業於93年4月21日死亡，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之託，而受寄代為保管具殺傷力之西班牙LLAMA廠製口徑0.45吋制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑0.45吋制式子彈5顆（已試射其中3顆），先將之藏放在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內及其住所，後於93年3月底（起訴書誤載為93年5月底）某日，再將之改藏放在嘉義縣○○鎮○○○段某廢棄空屋內。嗣於93年7月6日上午2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警查獲持有改造手槍等物（詳如後述），再經員警以先前之通訊監察資料及祕密證人指證，合理懷疑甲○○尚另持有其他槍彈，而於93年7月20日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請借訊，經甲○○承認確實另持有槍彈，而於同日下午3時許，帶同員警前往上○○○鎮○○○段某廢棄空屋，於同日下午6時，在該空屋內取獲上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含彈夾1個）、制式子彈5顆。
二、甲○○另明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，未經許可不得持有，竟另基於持有改造手槍、土造子彈之概括犯意，先於93年6月3日下午6時許，在國道中山高速公路新營休息站附近，以新臺幣（下同）10萬5,000元之代價，向年籍姓名不詳綽號「柳丁」之成年男子購得均具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、由土造金屬彈殼加裝直徑約
7.9mm~8.0mm金屬彈殼而成之土造子彈13顆、由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9mm~9.0mm金屬彈殼而成之土造子彈31顆，而持有之；再於94年2月上旬某日，向年籍姓名不詳綽號「 阿明 」之成年男子無償取得均具殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造轉輪手槍1枝（含轉輪1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.79mm~7.84mm金屬彈頭之土造子彈11顆，而持有之。嗣於93年7月6日上午2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警執行臨檢時，當場查獲甲○○持有上開具殺傷力之改造手槍2枝（含彈夾2個）、土造子彈44顆；再於94年2月17日下午7時25分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號3樓甲○○住處，當場查獲上開具殺傷力之改造轉輪手槍1枝（含轉輪1個）、土造子彈11顆。
三、案經臺東縣警察局臺東分局、內政部警政署刑事警察局偵八隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊及嘉義縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送本院併案審理。
理由
一、程序部分─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均爭執
員警於94年2月17日對被告在高雄市○○區○○街○○巷○○號
3樓住處執行搜索之合法性。經查：⒈本件94年2月17日之搜索，固有被告出具之受搜索同意書在
卷可憑（見苓雅分局高市警苓分三字第0940003462號卷第8頁）；惟被告否認有同意搜索情事，且該受搜索同意書亦非在上開武嶺街13巷23號3樓住處所簽立；又依證人即查獲本件之員警 陳昱鍀 於本院證稱：「伊是武嶺街13巷的管區警員，因前幾天伊的管區有發生竊盜案，所以當天伊與巡佐 曹貴洲 要查清該區承租人的身份，並找房東 楊秀端 配合敲門， 伊等 是要去建立資料，並非有人舉報甲○○形跡可疑才去查證，所以當時並沒有攜帶相關搜索資料或電腦設備，受搜索同意書是在警局請甲○○簽的；當時敲了一下門後，甲○○才開門拿身分證給伊，伊站在門外寫資料，依規定查戶口，除非是得到住戶同意，是不能進入住戶住處的，印象中甲○○是站在門內；後來曹貴洲發現安非他命吸食器，是放在電視機旁邊，之後再發現安非他命、海洛因、槍械，伊等就請支援警力過來；曹貴洲向伊表示有看到吸食器時，伊還在門外寫資料，但曹貴洲則是在門裡面，當時甲○○也在門裡面；是曹貴洲發現安非他命的吸食器後，經過被告同意才搜索；」等語在卷（見本院卷㈡第26至31、35頁），顯見員警陳昱鍀、曹貴洲於94年2月17日查察戶口當時，若未經被告同意，是不得進入被告上開武嶺街13巷23號3樓住處；再者，依證人即房東楊秀端於本院證稱：「伊帶警察去敲門後，甲○○將門打開，一個警察就先進去，一個在查後面那間」等語明確（見本院卷㈡第26頁），及證人陳昱鍀上開所述，本件除扣得槍彈外，尚有海洛因、甲基安非他命等毒品，衡情被告既持有眾多違禁物品，當無在員警以非有犯罪嫌疑查訪情況下，同意員警進入屋內無令狀搜索，而自陷遭刑事追訴險境之理，應認證人楊秀端上開證述符合事實而可信。是本件應係員警在查察戶口過程中，未得被告同意，即自行進入被告住處，待發現有違禁物品後，始徵求被告同意搜索，並於警局請被告補具受搜索同意書，應認本件94年2月17日之搜索為不合法。至於證人陳昱鍀於本院言詞辯論終結後提出當日搜索錄影光碟片，惟該光碟片之攝錄內容，係於查得違禁物品後，始請支援警力帶攝影裝備到場錄製，業經證人陳昱鍀證述在卷（見本院卷㈡第37頁），自無法證明員警一開始進入被告上開武嶺街13巷23號3樓住處，及如何發現違禁物之情形，該錄影光碟片內容，自對本院上開判斷不生影響，併此說明。
⒉按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2574號刑事判決參照）。準此，本件94年2月17日之搜索雖屬違法，惟員警利用查察戶口期間，並從事犯罪偵防，藉以維護治安，員警在主觀意圖上並無違法之故意，且如依法定程序，亦應有發現本件證據之必然性，又因員警違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變該證物之型態而影響上開扣案物之可信性，再者，被告持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈，對社會治安所生危害重大。是揆諸上開法條規定及最高法院之判決要旨，應認本件94年2月17日扣案物品均可採為證據，具有證據能力。
㈡被告、選任辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對
由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊、高雄市政府警察局苓雅分局送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之
3份內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍彈有無殺傷力之鑑定，雖由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊、高雄市政府警察局苓雅分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠寄藏制式手槍、制式子彈部分─⒈訊據被告固坦承受寄藏匿於93年7月20日查獲之手槍及子彈
，惟另辯稱：「制式手槍、子彈部分是伊自動報繳的，因該時間剛好是宣導自動報繳的期間，借提的時候，員警告訴伊，伊才同意帶他們去取槍，伊應該受免刑判決」云云。
⒉經查：
①93年7月20日在上○○○鎮○○○段某廢棄空屋內查獲之手
槍1枝、子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送鑑制式45手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）認係西班牙LLAMA廠製口徑0.45吋制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送驗子彈5顆（試射3顆），認均係口徑0.45吋制式子彈，認均具殺傷力。三、送鑑子彈
4顆，研判均係玩具子彈，採1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局93年9月10日刑鑑字第0930153040號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見93偵18155號卷第8至13頁）。
足認93年7月20日扣案之制式手槍、制式子彈5顆，均具殺傷力。
②上開制式手槍、子彈係被告受唐信源之託而代為保管，並由
被告帶同員警前往上○○○鎮○○○段某廢棄空屋內取獲一節，業據被告於警詢、原審分別供稱：「是綽號『細漢源仔』於於92年10月中旬，在高雄市○○路與自強路口，將制式點45手槍及子彈9顆（其中4顆為玩具子彈不具殺傷力，業如前述）交給伊；93年過年農年間，伊至嘉義縣○○鎮○○○段廢棄空屋附近訪友，無意間現該空屋，當時伊將該槍彈放在伊車上，所以於93年3月底將手槍及子彈9顆藏匿在該空屋內；伊於93年7月20日下午3時許帶同員警前往上開空屋，於同日下午6時許，員警在空屋內查獲伊放置的制式手槍及子彈9顆」（見台東分局信警刑字第930004085號卷第
6至8頁）、「92年10月中旬在高雄市○○路與自強路口附近，唐信源向伊說他有病，暫時用不到，託伊幫他藏放西班牙制式手槍及制式子彈9顆、彈匣1個」（見原審卷第52頁）等語在卷；並有內政部警政署刑事警察局93年7月20日搜索扣押筆錄、勘查採證同意書、現場採證相片多幀在卷可憑（見台東分局信警刑字第930004085號卷第11、14、18至24頁）。足認被告上開受寄藏匿本件制式手槍1枝、制式子彈
5顆，及帶同員警取獲上開槍、彈之供述，符於事實而可採信。
③被告另辯稱本件取獲制式槍、彈過程，符合自首報繳之規定
云云。惟本件制式槍、彈雖由被告帶同員警至上○○○鎮○○○段某廢棄空屋內取獲，業如前述；惟依被告之93年7月20之警詢筆錄內容所載：「（員警問：據警方調查的情資顯示，你除了到案時被警方查獲之2把手槍與48發子彈外，尚有藏匿其他槍械，是否有此事？）有此事。」、「（員警問：你還藏有多少槍械於何處？來源為何？）伊還有藏有1把手槍及數發子彈在嘉義縣，那是伊一位朋友叫『細漢源仔』寄放在伊這裡」等語（見台東分局信警刑字第930004085號卷第2頁），而經本院函查所謂之「情資」來源為何，經內政部警政署刑事警察局於94年6月10日以刑偵八(4)字第0940087874號函覆稱：「警方調查之『情資』資料係指警方偵辦本案於93年5月上旬經諮詢『秘密證人』所得之情報資料，指述許嫌擁有制式槍械，因『秘密證人』身分依法需予保密，故礙難於此函顯示『秘密證人』真實姓名年籍資料」，有該函文在卷可憑（見本院卷㈠第158頁），再經本院以電話查詢是否製作秘密證人筆錄，經答覆「未製作筆錄」，亦有本院公務電話查詢紀錄表1紙在可按（見本院卷㈠第170頁）；又證人即取獲本件制式槍彈之員警 郭孟璋 於原審證稱：「當初伊等於92年12月開始成立專案小組，鎖定對象是甲○○的舅舅（指 葉賢保 ），後來92年12月甲○○的舅舅被別的單位查獲，於93年農曆年期間，伊等就鎖定甲○○，在偵蒐期間，就有掌握他持有制式手槍及子彈，所以伊等於查獲甲○○後，再將甲○○借提訊問，而前往該處取槍；制式槍彈部分，並不是甲○○自己主動報繳，是伊等之前就已經掌握他持有制式槍彈；伊等是有線民檢舉，因為甲○○的舅舅被查獲時有查扣制式槍彈，甲○○都跟在他舅舅身邊，所以伊等運用偵蒐技巧，得知甲○○持有制式槍彈」等語在卷（見原審卷第63至65頁），復經本院向內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心（即偵八隊）函查是否有與本案相關之監聽資料，經內政部警政署刑事警察局於94年8月2日以刑偵八(4)字第094114386號函覆相關通訊監察書、監聽譯文，確有監查對象為「阿才」、監聽電話為「0000000000號」，於92年12月24日下午4時34分與0000000000號電話通話記錄中有「這個是『鐵仔』（疑為槍彈之代稱）」等語之對話內容，有該函文資料在卷可憑（見本院卷㈠第208至212頁）；再者，參酌本件取獲制式槍彈，係被告於93年7月6日持有改造手槍、土造子彈被查獲後，警察機關再向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請借訊方式，追查被告另持有之槍彈，業經證人郭孟璋證述如上，則警察機關若非有確切之根據得為合理之可疑，豈有在被告已被查獲持有改造手槍、土造子彈後，仍以借訊方式續為追求之理。是由上開資料所示，本件員警確實係依合法監聽、秘密證人之指述，而有確切之根據得為合理之可疑，認被告尚另持有其他槍彈，始有借訊之舉，被告縱帶同員警取獲本件制式槍彈，亦與自首規定不符，尚無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第2項規定，而得於93年7月日1至9月30日自首報繳應免除其刑之理。
至於選任辯護人聲請勘驗被告於93年7月20日警詢錄音內容，經本院勘驗標示為「甲○○持槍案偵詢筆錄93.7.20-93.7.21」光碟片，其內容僅有影像，並無聲音，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈠第173頁）；另本院亦應選任辯護人之聲請，將93年7月20日搜證光碟片拷貝供選任辯護人閱覽，以利選任辯護人提出被告有自首報繳之依據，惟迄本院言詞辯論終結前，選任辯護人均未提出此部分之事證以供本院參酌，均併此說明。
⒊綜上所述，被告上開自首報繳本件制式手槍、制式子彈之辯
解，不足採信。被告寄藏制式手槍、制式子彈犯行，洵堪認定。
㈡持有改造手槍、土造子彈部分─⒈訊據被告固坦承於93年7月6日、94年2月17日為警查獲持
有改造手槍及土造子彈，惟另辯稱：「94年2月17日查獲的改造手槍，是鋁製品，材質很軟，應不具殺傷力，且刑事警察局沒有作實際試射，無法證明具有殺傷力」云云。
⒉經查：
①93年7月6日扣案手槍2枝、子彈48顆，經送內政部警政署
刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送驗手槍2枝，鑑驗情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送驗子彈48顆，鑑驗情形如下：㈠16顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約7.9mm~8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣5顆試射結果：其中2顆，均可擊發，認均具殺傷力；另3顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力。㈡32顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.
9mm~9.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣10顆試射結果：其中9顆，均可擊發，認均具殺傷力；另1顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力」，有該局93年8月9日刑鑑字第0930143976號槍彈鑑定書1份言卷可稽（見93偵13898號卷第39至43頁）。足認被告於93年7月6日為警查獲之改造手槍2枝、土造子彈44顆均具殺傷力。
②於94年2月17日扣案手槍4枝、子彈13顆，經送內政部警政
署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送驗手槍4枝，鑑驗情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿轉輪手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造轉輪手槍1枝（玩具轉輪彈倉內以金屬物填充，惟可輕易移除），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另含2個轉輪，1個，認係由玩具金屬轉輪車通轉輪彈倉內阻鐵而成之改造轉輪，可供送鑑改造轉輪手槍換裝使用，1個，認係土造金屬轉輪半成品。㈡另3枝（槍枝管制編號：其中2枝分別為0000000000號、0000000000號，另1枝無管制編號），認依現狀，均不具殺傷力。二、送驗子彈13顆，鑑驗情形如下：認均係具直徑約7.79mm~7.84mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射：2顆，均可擊發，認均具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局94年3月11日刑鑑字第0940030779號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見94偵4607號卷第22至31頁）；再經本院將上開槍枝管制編號0000000000號改造轉輪手槍1枝送請內政部警政署刑事警察局複驗「是否有鋁製材質、該材質是否能承受射擊時之爆炸力、是否因此影響具殺傷力之判斷」，經該局於94年8月15日以刑鑑字第0940089710號函覆稱：「本件送鑑槍枝，取槍管上之準星狀物（材質較軟）、柱形槍管外側（材質較硬）、疑似槍枝轉輪外側及孔洞內銀色突狀物、疑似槍枝轉輪外側及內側、疑似槍枝轉輪外側無燒灼痕跡部分及插桿狀物銀色端物質鑑定，因均未檢出以鋁為主成分之金屬元素，故均認非屬鋁或鋁合金材質；又送鑑槍枝因尺寸及口徑較小，適用子彈取得相當難，故歉難試射，本局於92年對本案同類型槍枝進行試射（附鑑定書內容及片1份），請卓參」，有該函文及附件在卷可憑（見本院卷㈠第219至225頁）；又參酌「內政部警政署刑事警察局對於槍枝之鑑定，如需進行實際試射時，須考量適用子彈取得之問題，且子彈製造過程或發射子彈時，常因土（改）造槍、彈具不穩定性，造成槍枝或子彈爆炸，其爆裂所造成之碎片極易傷及製造者或持槍者，故該局因礙於設備、人力及安全等因素之考量，對於土（改）造槍枝鑑定係以「性能檢驗法」為主，該法之原理及方法以實際操作、檢測其結構是否完整、金屬槍管是否貫通、是否具有完整之裝填、閉鎖和擊發裝置．．．等方式來研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整，能發揮其功能者，則認其性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」，為其一貫對司法機關送請槍枝複驗案件之答覆，本件既有同類型槍枝已進行試射，內政部警政署刑事警察局復屬國內對槍枝鑑定之專業、權威機關，自應認上開槍彈鑑定書內容真實可採。足認被告於94年2月17日為警查獲之改造手槍1枝、土造子彈11顆均具殺傷力。
③上開分別自93年6月3日下午6時許起，持有本件改造手槍
2枝、土造子彈44顆，又自94年2月上旬某日起，持有本件改造手槍1枝、土造子彈11顆之事實，業據被告於警詢、原審、本院分別陳稱：「伊於93年7月6日被查獲隨身㩗帶的槍枝及子彈，是伊於93年6月3日或4日下午約5至6時，在台南縣新營休息站，以10萬5,000元之價格向綽號『柳丁』的男子買的」（見台東分局信警刑字第0930003953號卷第
6頁）、「伊向『柳丁』買2枝改造手槍、53顆子彈，伊有朝高速公路試射5顆，所以只剩48顆子彈」（見原審卷第52、53頁）、「0000000000號手槍是『阿明』於94年2月17日案發前10多天送給伊的，同時包括13顆子彈」（見本院卷㈠第56頁）；並有臺東縣警察局台東分局93年7月6日搜索扣押筆錄、勘查採證同意書（見台東分局信警刑字第0930003953號卷第12、17頁）、高雄市政府警察局苓雅分局94年2月17日搜索扣押筆錄、扣押物品相片多幀（見苓雅分局高市警苓分三字第0940003462號卷第11頁，94偵4607號卷第32、36、37頁）在卷可佐。足認被告上開持有本件改造手槍3枝、土造子彈55顆之供述，符於事實而可採信。
④至於被告、選任辯護人、檢察官均未爭執扣案子彈計61顆中
，有未經取樣試射部分，是否具殺傷力。本院參酌內政部警政署刑事警察局就司法機關送請全數鑑定子彈之案件，均以「該局依『槍彈鑑定標準作業程序』規定，僅採樣1/3子彈檢體進行試射，及礙於鑑驗人力及資源有限，除經鑑驗均未具殺傷力之案件外，亦不再進行複鑑採樣試射」為由，不接受司法機關複驗委託，本件乃未就扣案未經取樣試射之子彈再送請該局複驗，復參酌上開內政部警政署刑事警察局屬國內對槍枝鑑定之專業、權威機關之同一理由，本院認本件未經採樣試射之子彈，亦均具殺傷力，併此說明。
⒊綜上所述，被告上開94年2月17日扣案改造手槍不具殺傷力
之辯解，不足採信，被告持有本件改造手槍3枝、土造子彈55顆之犯行，洵堪認定。
三、論罪及就寄藏制式手槍、子彈部分駁回上訴、就持有改造手槍、土造子彈部分撤銷改判之理由─㈠核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之未經許可寄藏手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，被告以一個寄藏行為，同時持有制式手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷；就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，被告前後2次持有改造手槍、土造子彈之行為，犯罪時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，為連續犯，應各以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪一罪論，又被告以一個持有行為，同時持有改造手槍及土造子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後新法第8條第4項規定「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，惟被告持有改造手槍行為橫跨新舊法，自無比較新舊法之必要，惟公訴人認被告此部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又公訴人雖未就被告於94年2月17日被查持有改造手槍1枝、土造子彈11顆之事實提起公訴，惟與起訴持有改造手槍、土造子彈部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。再者，被告所犯上開未經許可寄藏手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，二罪間犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。
㈡原判決就被告持有制式手槍、制式子彈部分，認罪證明確，
因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單折算新臺幣條例第2條規定，並審酌制式槍彈，屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏槍彈，影響社會治安至深且鉅，且邇來我國非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，輕則以之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持之殺人越貨，使民眾聞槍色變，嚴重破壞社會秩序，惟姑念被告並未持之以犯罪，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復說明扣案制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈2顆，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另查扣不具殺傷力之玩具子彈4顆，及已於鑑驗時試射擊發之制式子彈
3顆，均已不具殺傷力，非屬違禁物，均不併為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告以其符合自首報繳應諭知免刑為由，提起上訴，為無理由，此部分應予駁回。
㈢原判決就被告持有改造手槍、土造子彈部分，予以論罪科刑
，固非無見。惟原判決未及就被告於94年2月17日為警查獲持有改造手槍1枝、土造子彈11顆之犯行（即併案由本院審理部分）併予審理，尚有未洽。被告提起上訴，認原判決此部分量刑太重，雖無理由；惟檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上1罪關係，為起訴效力所及，原判決就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告持有改造手槍、土造子彈及定應執行刑部分撤銷改判。
四、就被告持有改造手槍、土造子彈部分科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告正值年輕力壯，不思依循正軌處事，竟違法持有
改造手槍及子彈，數量並高達3枝、55顆，嚴重危害多數人之生命、身體安全，並嚴重破壞社會治安，惡性非輕，惟犯後坦承部分犯行，態度尚稱良好，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，酌情量有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣15萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：00000000
00號、0000000000號）、改造轉輪手槍1枝（含轉輪1個，槍枝管制編號：0000000000號）、7.9mm~8.0mm土造子彈11顆、8.9mm~9.0mm土造子彈22顆，7.79mm~7.84mm土造子彈
9顆，均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於不具殺傷力之7.9mm~8.0mm土造子彈3顆、8.9mm~9.0mm土造子彈1顆，7.79mm~7.84mm土造子彈2顆，及已於鑑驗時試射擊發之7.9mm~8.0mm土造子彈2顆、8.9mm~
9.0mm土造子彈9顆，7.79mm~7.84mm土造子彈2顆，均已不具殺傷力，已非屬違禁物，均不併為沒收之諭知。
㈢另於94年2月17日另扣案之改造轉輪手槍1枝所附之土造金
屬轉輪半成品1個，既屬半成品，依現狀自非可供本件之改造轉輪手槍使用，及其餘扣案改造手槍半成品4枝、改造子彈半成品62顆、改造子彈底火100發、改造子彈火藥3罐、改造子彈火藥1包、改造子彈火藥1碗、改造子彈彈頭原料
1批、槍管9枝、手槍零件1批、改造手槍彈匣4個、大刀
1支、小刀1支、改造工具1批、手鋼具1支、固定床2台、夾座1台、電動鋼具1台、鑽孔機1台、電動車床1台、電動螺絲起子1支、銼刀2支、板手起子1支、螺絲板手1支、細鋼鑽頭30支、強力吸鐵1塊、螺旋鑽頭50支、鋼銼2支、強力扣環1支、手鋸電動鋼鋸1支、車刀7支、固定夾座1台、強力螺絲起子1支、潤滑油1瓶、小握鋼鋸1支、鋼片手鋸1支、鋼材1支、電動馬達1支、度量尺1支、磨砂紙1盒、砂輪7片、水準儀1支、老虎鉗2把、活眼起子
1支、強力夾1支、萬用工具1箱等物，均與被告本件持有改造手槍、土造子彈犯行無涉，自均不予宣告沒收，併此說明。
五、就被告所犯上開2罪定執行刑─爰就被告所犯上開2罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑
7年6月，併科罰金新臺幣20萬元，復就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準（以罰金總額與6個月之日數比例折算）。
六、適用之法律─㈠依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
㈢刑法第11條前段、第56條、第55條、第42條第2項、第3項、第51條5款、第7款、第38條第1項第1款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第2條。
㈤現行法規所定貨幣單折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月25日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。