裁判字號：最高法院93年台再字第35號民事判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台再字第三五號
再審原告丙○○
乙○○甲○○共同訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師再審被告三采建設實業股份有限公司法定代理人 黃兟發 右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年六月二十四日本院判決（九十三年度台上字第一二三五號），提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由本件再審原告以本院九十三年度台上字第一二三五號判決（下稱原確定判決，該判決上訴人許期業已死亡，由其未拋棄繼承之繼承人即再審原告三人列為當事人）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，對之提起再審之訴，無非以：㈠第四份合約內容較第三份合約更具體明確，且符合兩造真意，該合約顯非出於兩造間之通謀虛偽意思表示所為。原確定判決逕認該第四份合約書係兩造基於通謀虛偽所為而無效，自有適用民法第八十七條第一項及最高法院六十三年台上字第三一六號判例之違法。㈡兩造訂立合建契約時即已約定由再審被告給付再審原告土地增值稅新台幣（下同）三千萬元及土地價款三千萬元，證人 謝月理 乃簽訂合建契約時在場聞見之人，其所為此項證言，自屬可信。原確定判決竟以證人謝月理與再審原告有母子關係而不採，有違最高法院五十三年台上字第二六七三號判例之意旨。㈢再審被告以存證信函催告再審原告履行合建契約之義務時，並未提出土地增值稅三千萬元之對待給付，再審原告即以存證信函表明未提出此對待給付前，其難依催告之內容履行，而行使同時履行之抗辯，並以之抗辯其有不可歸責於自己事由，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任。前訴訟程序確定判決竟未予究明，復未就再審原告此項攻擊防禦方法於判決理由記載其意見及說明不採之理由，遽認再審被告解除合建契約為合法，亦有不適用民法第二百六十四條第一項、最高法院二十年上字第一二七七號判例及適用民法第二百三十條、第二百五十四條規定不當之違法等詞為其論據。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不包括認定事實錯誤，證據取捨不當或判決不備理由之情形在內。本件原確定判決依據前訴訟程序第二審判決所確定之事實，以該第二審比較兩造所定第三份及第四份合建契約書約定之內容並參以證人 郭宗興 結證之證詞，應以第三份合約書為合理，第四份合約書乃配合其他地主所為，而非兩造間之真意，兩造合建之權利及義務應以第三份合約書為據。且兩造因考慮再審原告就合建土地權利狀態之特殊性，於第三份合約書第六條特別約定，保證金應於再審原告取得其合建之土地所有權，並依再審被告應分得比例移轉登記予再審被告後，始一次給付再審原告。是須於再審原告取得其合建之土地所有權，並依再審被告應分得比例移轉登記予再審被告後，再審被告始有給付保證金之義務。又依第三份合約書第二條約定，再審原告應負責向土地所有人功學社股份有限公司（下稱功學社）取得供合建之土地所有權，連同地上之房屋一併交付再審被告拆除。再審被告於民國八十八年三月十七日以存證信函催告再審原告於文到五日內，向功學社取具移轉登記所需之一切證明文件，然再審原告並未履行，自應負給付遲延責任。再審被告於同月二十四日再以存證信函定三日期限催告再審原告提出功學社同意交付合建土地暨辦理產權過戶文件之書面，逾期未履行，即以該存證信函為解除契約表示，不另通知。茲再審原告既迄未提出，則再審被告解除系爭合建契約，於法自無不合。從而，再審被告本於債務不履行之法律關係，請求再審原告賠償其解除契約所受之損害一千萬元本息，應予准許，因而維持前訴訟程序第二審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告上開所指各節，僅屬事實審認定事實、證據取捨及解釋契約當否之問題，亦與原確定判決適用法規顯有錯誤無涉，其據以提起再審之訴，求予廢棄原確定判決，不能認為有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官顏南全
法官許澍林法官葉勝利法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三十日
Ｅ