裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度訴字第221號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告莊智凱選任辯護人林忠熙律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2867號、104年度偵字第2921號），本院判決如下：
主文莊智凱犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、莊智凱於民國95年間某日，在臺北市○○○路金帝酒店前，以新臺幣（下同）8萬元價格向真實姓名不詳綽號「 小偉 」之人，同時購得具有殺傷力之改造手槍2支，及不具殺傷力之子彈7顆、具殺傷力之子彈5顆，旋將其中1支改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之子彈3顆，埋藏於住處附近田地，103年7月8日，莊智凱因與人結怨而將上開槍、彈取出隨身攜帶，經警於同日下午5時40分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號福崗汽車旅館前，為警，並扣得上開槍、彈（持有具殺傷力槍枝部分，業經本院103年度訴字第293號判決確定）。詎莊智凱經警查獲上開槍枝、子彈後，明知具有殺傷力之槍枝，非經主管機關許可，不得非法持有，竟另行起意，持有上揭向綽號「小偉」購買而未經查獲之本案具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈5顆（扣案9顆經試射後，其中5顆具有殺傷力，另4顆雖可擊發，但不具殺傷力），嗣於104年1月11日，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局民族派出所警員，因民眾報案稱宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○○○號莊智凱租屋處出入人員複雜而到場處理，莊智凱在警員未有確切之根據得為合理可疑其持有本案槍、彈前，即主動從側背包內取出上開槍、彈由警方扣案，而對未發覺之本案犯行自首並報繳其持有之全部槍枝、子彈。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
對被告而言，宜蘭分局新生派出警員 歐泰宏 出具之職務報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，並經被告選任辯護人於本院審理時爭執前開證據資料之證據能力，依前揭法條規定，上開警員職務報告對被告而言，無證據能力。
二、被告及其辯護人、及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，並有扣案手槍1枝（含彈匣1個）及子彈9顆扣案可證。而上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係認改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9顆，鑑定情形如下：㈠5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射；3顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，底火皿均具撞擊痕跡，均經試射；2顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，有該局104年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見104年度偵字第491號卷第89頁至第91頁背面）在卷可參。是被告自白與事實相符，足以採信。
二、被告及辯護人雖以本案扣案之槍枝與之前經本院103年度訴字第293號判決確定之槍枝係同時購買，本案與103年度訴字第293號應為同一案件，前既經本院103年度訴字第293號判決被告持有具殺傷力之槍枝有罪確定，本案應為免訴判決云云。按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，論以一罪，為繼續犯。惟按繼續犯或集合犯，固為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，最高法院103年度台上字第261號判決、102年度台上字第3068號、101年度台上字2062號、100年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號、93年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號判決意旨參照。查，被告於前案即103年度訴字第293號及本案分別查獲扣案之槍、彈固可認係向綽號「小偉」購買同時持有，但被告於前案查獲之槍、彈，係於103年7月8日即經警查獲扣案，其反社會性及違法性斯時已具體表露，應認被告為警查獲前之非法持有槍枝行為，業已因遭查獲而中斷並告終止，被告其後所持有未經查獲之本案扣案槍、彈，主觀上應認係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由已消滅。從而，本案扣案之槍、彈既應認係被告另行起意所為，則與前案並非同一案件，自應分論併罰，被告及辯護人上開所辯，尚嫌無據。
三、綜上所述，本件事證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。公訴意旨誤以被告持有之9顆子彈均不具殺傷力，而未論列被告涉犯非法持有子彈罪部分，惟此部分與前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪為想像競合之實質上一罪關係，本院自得併予審理。
㈡被告前因妨害自由及傷害案件，經本院以96年度訴字第71號
判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，再經本院以96年度聲減字第527號裁定減為有期徒刑1月、1月15日，應執行有期徒刑2月確定，於96年10月8日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第721號判決判處有期徒刑4月、99年度簡字第923號判決判處有期徒刑4月，上開2案件經本院以99聲字第131號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於99年12月13日徒刑完畢出監；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第714號判決判處有期徒刑3月確定，於100年5月9日徒刑執行完畢出監；有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本件係民眾向警方報案被告上開租屋處出入人員複雜，經警方前往處理而逮捕另案通緝之被告，經詢問被告有無違禁物時，被告主動從側背包內取出本案槍、彈交由警方扣案乙情，業據被告及在場證人 黃瀚 供承在卷，顯見警方於被告主動交出槍彈前，僅係處理民眾一般報案，並無確切之根據得為合理可疑被告涉犯本案，應認被告係於承辦警員不知被告涉犯本件犯行前，即向警員自首而受裁判，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，足使他
人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，對社會治安隱藏巨大之危害，犯後坦承犯行，兼衡其現入監服刑中，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示有期徒刑及罰金刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；至扣案具有殺傷力之非制式子彈5顆，雖可擊發具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第三庭審判長法官王耀興
法官呂俐雯法官林楨森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官邱淑秋中華民國105年3月30日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。