裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1150號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1150號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服台灣基隆地方法院96年度訴字第1083號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定強制戒治1年，於91年11月7日停止戒治付保護管束；復於93年3月間，因施用第1級及第2級毒品案件，經原審法院以94年度訴緝字第194號判決分別判處有期徒刑11月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於95年8月13日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後5年內，分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月9日凌晨3、4時許，在宜蘭市○○路其友人住處（地址不詳），以注射針筒施打之方式，施用第1級毒品海洛因1次，及以玻璃球燒烤之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○於同年月10日下午4時10分許，乘坐其男友 曾國清 （另案偵辦）駕駛之車輛，在基隆市○○街○○○號前，因曾國清身上攜帶毒品，恐遭警查獲，涉嫌駕車衝撞警察，經警開槍制止，甲○○遭槍擊中右腳踝，始為警查獲上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司96年10月19日號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第4頁），足認被告自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
三、查被告曾於90年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定強制戒治1年，於91年11月7日停止戒治付保護管束；復於93年3月間，因施用第1級及第2級毒品案件，經原審法院以94年度訴緝字第194號判決分別判處有期徒刑11月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於95年8月13日縮刑期滿執行完畢，有本法院被告全國前案紀錄表1份在卷為憑。是以被告於91年11月7日因施用毒品經強制戒治執行完畢（初犯），復於93年6月間施用毒品（2犯）經起訴判刑，乃於96年10月9日凌晨3、4時許再次施用本件毒品，距前開相鄰之2犯時間尚未滿5年，揆諸上開說明，本件犯行係屬「5年內再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係分別犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用毒品前持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾於93年3月間，因施用第1級及第2級毒品案件，經原審法院以94年度訴緝字第194號判決分別判處有期徒刑11月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於95年8月13日執行期滿出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按，於5年之內，故意再犯有期徒刑以上之各本罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
五、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款各規定，於審酌被告犯罪之動機、吸食頻率，及曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑
10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨略以：被告前科累累，且曾因施用第1、2級毒品，經原審法院以94年度訴緝字第194號判決分別判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，乃原審於未敘明任何有利於被告或值得憫恕之情形下，量刑越判越輕，尚不足以收儆惕之效，應予從重量刑云云。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告犯罪之上開一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，及定其應執行刑為有期徒刑10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，參以被告於前開時間乘坐其男友曾國清駕駛之車，在基隆市○○街○○○號前，因曾國清身上攜帶毒品，恐遭警查獲，涉嫌駕車衝撞警察，經警開槍制止，甲○○遭槍擊中右腳踝，有警訊筆錄為憑，亦已取得教訓，自不得認原審量刑有何不當。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。