裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第102號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院96年度訴字第1664號，中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第3080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）九十一年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第八六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以九十一年度毒聲字第一００八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣戒治屆滿三月時，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審法院以九十一年度毒聲字第二二四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年十二月六日（起訴書誤載為九十一年六月十四日）釋放出所，嗣保護管束期滿未經撤銷，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年七月一日以九十二年度戒毒偵字第一０一號為不起訴處分確定；復於九十四年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第五一八六號判處有期徒刑六月確定，於九十六年五月三十一日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年九月二十八日下午七時許為警查獲並採尿前二十四小時（起訴書誤載為二十六小時）內某時，在不詳處所，以不詳式，施用海洛因一次。嗣於同年月二十八日下午七時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓其住處為警查獲。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認有前開施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其身體健康不佳，於九十六年六月起即購買大陸製成藥服用，是雖其於九十六年九月經警採尿檢驗結果，係呈嗎啡陽性反應，但應係誤服上開大陸製成藥所致，絕無施用毒品，況其目前罹患肝硬化疾病，肝功能已受損無法排毒，豈有可能施用毒品，危害自身生命安全；另其於原審審理時雖承認施用毒品，但係因其誤認承認後將獲減刑，始予承認，實則並未施用毒品云云。惟查：
(一)上開事實，業據被告於原審供稱：「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認犯罪。」等語不諱（見原審卷第十六頁），且被告於獲案時經警採集其尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司九十六年十月五日號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第九十頁）。又按查施用海洛因後，在人體內將迅速水解成６—ｍｏｎｏａｃｅｔｙｌｍｏｒｐｈｉｎｅ，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出體外，百分之八十以上於施用二十四小時內自尿液中排出，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年五月九日（八一）藥檢壹字第００六四三一號函可參，足認被告確有於九十六年九月二十八日下午七時許為警查獲並採尿前二十四小時內某時施用第一級毒品海洛因。
(二)被告雖辯稱：其遭檢驗出毒品反應，可能係誤服大陸製成藥所致云云，惟被告於九十六年九月二十八日獲案時，經警採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有如前述，而上開公司係先以ＥＩＡ酵素免疫分析法進行初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法複驗，始確認有毒品反應，而在良好操作條件下，以此法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，並無偽陽性反應產生之可能。況抗告人尿液經送請前開公司檢驗結果，其中嗎啡濃度達三七七二０ｎｇ／ｍｌ，遠超衛生署公告判斷值三００ｎｇ／ｍｌ，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑，足見被告施用之海洛因濃度甚高，已非單純服用成藥所致，被告辯稱係因誤服大陸製成藥，始產生毒品反應云云，無非空言，不足採信。
(三)被告固另辯稱：其目前罹患肝硬化疾病，肝功能已受損無法排毒，無可能施用毒品，危害自身生命安全云云，但罹患疾病與否，與被告是否施用毒品間，並無必然之關聯性，要難以此遽認被告無施用毒品之可能。
(四)按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。經查：被告曾於九十一年間因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定強制戒治，於九十一年十二月六日（起訴書誤載為九十一年六月十四日）釋放出所；復於九十四年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第五一八六號判處有期徒刑六月確定，於九十六年五月三十一日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷為憑，是以被告曾於九十一年十二月六日因施用毒品經強制戒治執行完畢（初犯），復於九十四年間施用毒品（二犯）遭起訴判刑，又於九十六年九月二十八日下午七時許為警查獲並採尿前二十四小時內某時再次施用本件毒品，距前開相鄰之二犯時間尚未滿五年，揆諸上開說明，本件犯行係屬「五年內再犯」，自無須再經觀察、勒戒及強制戒治，應逕依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪科刑。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告雖請求鑑定其服用之三種藥品成分，惟本件被告犯行已臻明確，且以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法進行檢驗，並無偽陽性反應產生之可能，有如前述，況本件並無證據證明被告所指三種藥品即係其所服用之成藥，是以即令該三種藥品檢驗結果確含毒品反應，亦不足作為有利於被告之認定，被告請求鑑定其服用之三種藥品成分，自無必要，附此敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第1級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪罪。被告施用毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於九十四年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第五一八六號判處有期徒刑六月確定，於九十六年五月三十一日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，於五年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項各規定，於審酌被告曾因多次施用毒品，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑七月，暨以扣案之針筒三支，被告否認為其所有，且乏證據證明係被告所有供施用毒品所用之物，亦非違禁物，自屬無從宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。