裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1386號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1989號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第3451號、第3505號、第3553號，及移送併辦案號：96年度毒偵字第3782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號⒈所示之物沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號⒉所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號⒊所示之物沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號⒋所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年。扣案如附表編號⒈⒉⒋所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號⒊所示之物沒收。
事實
一、甲○○曾先後於：⑴民國（下同）八十八年、八十九年間因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察勒戒、強制戒治後，因強制戒治期間戒滿，而由檢察官以八十九年度毒偵字第三一一一號、第三三八二號、九十年度戒毒偵字第五九號不起訴處分；⑵九十年間因犯竊盜案件，經原審法院以九十年度簡字第二一八一號判決判處有期徒刑六月確定；⑶九十年十月間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑十月，上開⑵⑶案件嗣經以九十一年度聲字第一四四一號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月；⑷九十二年間，因竊盜案件，經原審法院以九十二年度易字第二一五四號判決有期徒刑十月，嗣經本院改判有期徒刑一年確定；上開⑵⑶⑷案件，復經本院定其應執行刑為有期徒刑二年二月確定。⑸九十三年間，又因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第九一二號判處有期徒刑一年二月確定。甲○○於九十三年七月十五日入監執行上開⑵至⑸案件有期徒刑，迄九十六年七月十六日因減刑條例實施符合減刑要件執行完畢出監。
二、甲○○竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於：⑴九十六年十月二十八日凌晨二時及上午某時，在臺北市○○區○○路某巷子內接續施用海洛因二次，隨即於偵查犯罪機關發現前之同日上午十一時許，持扣案如附表⒈所示之物，向臺北市政府警察局萬華分局自首而願接受裁判。⑵同年月三十日上午九時許，在臺北市○○區○○路○○○巷內施用海洛因一次，嗣於同日上午九時三十分許，在上開巷口為警查獲，並扣得如附表編號⒉⒊所示之物。甲○○於警方調查時，供出查扣毒品海洛因之來源，係自 陳春福 處購得，並帶同員警至臺北市○○區○○路○○○巷○○號前查獲陳春福到案；⑶九十六年十一月七日下午二時二十分許，在臺北市○○區○○路某公寓樓梯間，施用海洛因一次，並於偵查犯罪機關發現前之同日下午二時三十分許，攜帶扣案如附表編號⒋所示之物，向臺北市政府警察局萬華分局莒光派出所自首而願接受裁判。甲○○上開每次經警查獲後採集其尿液送驗結果，均發現有海洛因代謝物陽性反應，始知上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審、本院供承不諱，且其每次為警查獲，經警採集其尿液送驗後發現有海洛因代謝物陽性反應之濫用藥物檢驗報告四紙在卷足憑（見毒偵卷第三五０五號第四十九頁、毒偵卷第三七八二號卷第七頁、毒偵卷第三四五一號第六十八頁、毒偵卷第三五五三號第六十五頁參照），並有被告自首及為警查獲時扣得如附表所示之物足憑，而扣案如附表編號⒈⒉⒋所示之物，經檢驗後驗出海洛因成分無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心九十六年十一月九日、九十六年十一月十九日出具之毒品鑑定書三紙附卷可稽（見毒偵卷第三五０五號第五十一頁、毒偵卷第三四五一號第七十頁、毒偵卷第三五五三號第五十六頁參照），依上述補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白，具有相當程度之真實性，本院認其前述自白與犯罪事實相符，參照刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項規定，上開證據均堪採為被告之犯罪證據，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告三次所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪（三罪）。被告施用海洛因前後持有海洛因之低度行為為其施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論以持有海洛因罪。犯罪事實⑴部分，被告於同一日施用同一種毒品二次，其時間接續為接續犯，僅論以一罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，時間分開，應予分論併罰。查被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又查犯罪事實⑴⑶之部分，被告於偵查機關發覺其犯罪前主動向偵查機關陳述犯罪事實並受審判，業據萬華分局員警 張凡 於偵查中證述明確（見毒偵卷第三五０五號第四十二頁訊問筆錄），並有萬華分局刑案呈報單在卷足憑（見毒偵卷第三五五三號第六頁），屬自首而均依刑法第六十二條前段規定減輕其刑；犯罪事實⑵部分，被告供出毒品來源為陳春福，因而破獲陳春福販賣毒品之犯行，此有陳春福於警詢之調查筆錄及被告於檢察官偵查時以證人身分結證之訊問筆錄足參（見毒偵卷第三四五一號第十二頁至第十六頁、第五十六頁至第五十八頁），爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法（參照最高法院九十五年度台上字第六六一七號判決意旨）。查被告自九十六年十月二十八日起至同年十一月七日止，施用三次第一級毒品犯行，參以其施用期間短暫僅十一日，且施用毒品行為復有反覆實施之行為特性，況本件被告三件犯行均有自首、或供出毒品來源之減輕刑之法定事由，雖被告有前案之構成累犯加重事由，然原審檢察官尚請求予以被告從輕量刑（見原審卷第四十八頁），原審仍為一般之量刑，就被告所犯三罪各處有期徒刑九月，並定其應執行刑為有期徒刑二年，刑度似嫌稍重，亦未見就檢察官請求從輕量刑予以說明理由，尚有未當；且未及審酌二審檢察官當庭為被告求刑定應執行刑為有期徒刑一年，亦有未合，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品，受有觀察勒戒、強制戒治之保安處分及刑事處罰，仍為本件犯罪，顯見其自制力尚差，並參酌其施用毒品期間僅短暫十一日，並有反覆實施之行為特性，且犯後尚能坦承犯行，態度良好暨其智識程度、品行，原審檢察官請求從輕量刑，二審檢察官請求定應執行行為有期徒刑一年等一切情狀，對被告所犯三罪各量處有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年。
四、扣案如附表編號⒈⒉⒋所示之物，經鑑驗結果為海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案如附表編號⒊所示之物，屬被告所有，且為供其吸食海洛因所用之物，惟非專供施用毒品之用，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定宣告沒收。
五、臺北地檢署檢察官移送本院併辦之該署九十六年度毒偵字第三七八二號被告違反毒品危害防制條例案件，檢察官認定犯罪事實之時間點係在九十六年十月二十八日凌晨二時，與犯罪事實⑴之時間點在同一日，該併辦部分與本案⑴部分顯屬事實上一罪之接續犯關係，依刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」規定，本院自得就該併辦部分併為審理、判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼───────┼────┼──────────┤│⒈│海洛因│驗餘淨重│臺北地檢署九十六年度││││0.0083公│青保管字第０八七八號││││克│編號⒈│├──┼───────┼────┼──────────┤│⒉│海洛因│驗餘淨重│臺北地檢署九十六年度││││0.0017公│青保管字第０八七七號││││克│編號⒈│├──┼───────┼────┼──────────┤│⒊│注射針筒│1支│臺北地檢署九十六年度│││││藍保管字第三二七三號│││││編號⒈│├──┼───────┼────┼──────────┤│⒋│海洛因│驗餘淨重│臺北地檢署九十六年度││││0.0082公│青保管字第０八四七號││││克│編號⒈│└──┴───────┴────┴──────────┘