裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1526號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2098號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
扣案具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有手槍之犯意，於民國（下同）96年1月14日上午10時許，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣1萬2,000元之價格，購買具殺傷力由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）後，無故持有之。
嗣於96年2月13日下午4時50分許，乙○○將上開改造手槍放至黑色提袋內攜至臺北縣三重市○○路○段71之2號2樓友人住處時，適警員持搜索票尾隨進入並搜索該址，乙○○雖非警員原先鎖定之追查對象，仍於警員知悉其持有上開改造手槍前，主動報繳該改造手槍向警員自首其持有改造手槍之犯行，表示願意接受裁判，遂經警扣得上開改造手槍1枝（內含彈匣1個）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第198條、第208條所謂之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。是不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合上開規定之本旨。惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。而內政部警政署刑事警察局就槍彈有無殺傷力之鑑定，為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函1份在卷可佐，是卷附內政部警政署刑事警察局96年3月8日刑鑑字第0960028136號、96年4月9日刑鑑字第0960045594號槍彈鑑定書各1份，雖均係由臺北市政府警察局士林分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力，最高法院95年度台上字第6648號判決意旨可資參照。
二、前揭事實，業據上訴人即被告乙○○（簡稱被告）於偵審中均坦承不諱，並有上開改造手槍1枝（內含彈匣1個）扣案可資佐證。而扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑92改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」乙節，復有該局96年3月8日刑鑑字第0960028136號槍彈鑑定書1份在卷可按，足證被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年臺上字第641號判例意旨可資參照。經查，本件警方係接獲線報懷疑居住於臺北縣三重市○○路○段71之2號2樓之 謝俊傑 可能持有槍砲，方聲請原審法院核發96年度聲搜字第838號搜索票至該址搜索等情，業據證人即查獲警員 張沛堯 於原審審理中證述甚詳，並有上開搜索票1份在卷可按。證人張沛堯並證稱搜索前已在該址埋伏2天，並未看過被告進出，故不認為被告係居住於該處之人，亦未鎖定被告為搜索對象；查獲當日係被告按2樓之門鈴，當時警方已經埋伏在樓梯間，故趁2樓裡面之人替被告開門時，尾隨在後執行搜索，且渠等尾隨被告入內時，並未懷疑被告身上或所持黑色提袋內放有槍枝等語（參見原審卷第46頁以下），堪認警方於搜索當時並未發覺或懷疑被告持有改造手槍甚明。又依證人張沛堯所述，警方表明身分後，並未叫被告將提袋交出，被告係主動將該只提袋交出，並表示裡面有槍等語（參見原審卷第49頁、第50頁），顯然被告係主動向警方告知其持有上開改造手槍之犯行。被告既係於警方發覺其持有改造手槍之犯行前，即主動將改造手槍交予警方，並向警員自承其持有改造手槍之犯行，即有願意接受裁判之意思，符合刑法第62條所定之自首要件。又被告已將其所持有之上開改造手槍1枝全部當場向警方報繳，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，本院自得依刑法第66條但書規定減輕其刑。又被告係於96年4月24日前為本案犯行，雖其所犯為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第
4款所定之罪，且本院所定之宣告刑已逾有期徒刑1年6月，惟因被告係在該條例施行前自首，業如前述，依同條例第
6條之規定，仍應予以減刑，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並就罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準。
四、原審認定本件罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件扣案之槍管1支，並無殺傷力，亦非違禁物，被告單純持有該槍管1支，尚不構成犯罪，如後所述，原判決就檢察官此部份之起訴，未於判決理由中說明，要係就已受請求之事項未予判決之違法，被告雖以原審量刑過重等語提起上訴，而未就上開可議之處予以指摘，惟此點既為本院得依職權審酌之事項，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前僅有輕微賭博前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，及其持有未經許可之改造手槍，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，惟被告持有之改造手槍僅有1枝，且未查得持有子彈，對於社會治安所生之實際危害尚非十分嚴重，兼衡其雖係向警員自首犯行，然並非主動持至警局自首，而係於警員已入內搜索該處後，方向警員自首之情形，暨其犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑及減得之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其經此偵審程序及刑之宣告，當知戒慎，本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告未經許可，於事實欄所示時、地，同時非法持有槍管1支，因認被告另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力支各式槍砲罪嫌。惟查，扣案之土造金屬槍管1支，經鑑定結果發現係內具阻鐵之金屬槍管，有內政部警政署刑事警察局96年4月9日刑鑑字第0960045594號槍彈鑑定書1份附卷可稽，經原審再送請內政部警政署鑑定結果，亦認非屬槍砲主要組成零件，有內政部96年10月25日內授警字第0960871708號函1份在卷可按，堪認該槍管1支非屬違禁物，復非供被告犯罪所用之物或因犯罪所得之物，是此部份犯罪不能證明，惟公訴人既認此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。上開扣案之槍管1支，無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。