裁判字號：最高法院91年台上字第1277號刑事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二七七號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年十二月十四日第二審判決（九十年度上訴字第三二０一號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第二九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審法院論處被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決撤銷，變更檢察官以販賣第二級毒品未遂罪名起訴之法條，改判論處被告轉讓第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑一年）。檢察官上訴意旨略稱：（一）被告於原審審理中除自白因不堪 王嘉男 央求，始同意致贈些許安非他命予 王某 外，同時復供稱以前亦曾提供安非他命予王嘉男一次。原判決既採納王嘉男在原審之自白，作為認定被告轉讓安非他命予王嘉男未遂之證據資料，則對王嘉男所為曾轉讓安非他命予王嘉男既遂之自白，未加採認，自有證據上理由矛盾之違法。（二）被告在原審係供認伊因不堪王嘉男打電話相擾，始答應贈送些許安非他命予王某，原判決並據此認定係警方授意王嘉男向被告索取安非他命，被告因不知其情，乃同意贈送些許安非他命。是被告本無轉讓安非他命予王嘉男之犯意，其起意轉讓安非他命乃警方與王嘉男串謀引誘使然，此乃典型之陷害教唆，原判決以此證據認定被告轉讓安非他命予王嘉男未遂，證據上理由亦屬矛盾。（三）證人 張文凱 在偵、審中係指證被告販賣安非他命予王嘉男，公訴人乃據此起訴被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，第一審判決亦據以論處被告意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，原判決竟據此為認定被告轉讓第二級毒品予王嘉男未遂之證據資料，其理由與證據亦有矛盾云云。
惟查原判決依憑被告在偵、審中供認意欲轉讓第二級毒品安非他命予王嘉男之供述、證人即查獲警員張文凱於偵、審中證稱：被告係與王嘉男相約携帶安非他命與王某碰面及經警查獲屬被告所有之白色顆粒五包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，發現含有安非他命成分，有該中心八十九年一月十日綱得字第００一四０號鑑驗通知書一紙在卷可稽等證據資料，認定被告確有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就證人王嘉男於警訊中證稱：警方至伊家中搜索，適被告來電詢問要不要安非他命，伊願意配合警方查緝毒品，乃回應被告要購買安非他命、證人張文凱另證稱：被告打電話來問王嘉男要不要安非他命及證人黃景全、 蔡威立 之證言，均不足以證明被告係販賣安非他命予王嘉男未遂，一一予以說明。就形式上觀察，原判決並無證據上理由矛盾之違背法令之情形。至於被告於原審除供認於警方查獲當日，因王嘉男一再索討，乃起意轉讓些許安非他命予王某等語外，雖另自白於認識王嘉男之二個月期間，二人相互提供安非他命供對方吸用，伊曾提供安非他命予王某吸食一次。惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。茲查證人王嘉男從未供述被告曾提供安非他命供其吸用一次之事實，遍查全卷，復無任何積極事證足以證明被告此部分自白與事實相符，而被告該次轉讓安非他命予王嘉男既遂之行為，又未載入起訴書犯罪事實欄，則原判決採納有積極事證足認與事實相符之部分被告自白（即轉讓安非他命予王嘉男未遂部分）作為認定事實之基礎，就未據起訴書載入犯罪事實欄之事實及無積極證據足資證明與事實相符之被告自白，未予審認、採納，自屬於法無違。檢察官上訴意旨（一）指摘原判決證據上理由矛盾，顯非依據卷內證據資料而為主張之合法第三審上訴理由。再者依原判決事實認定及採納為證據資料之證人張文凱證言，其顯已認定被告係主動打電話詢問王嘉男是否需要安非他命，並非王嘉男因警教唆一再以電話相擾，其不堪其擾始起意轉讓。至於原判決援引被告於原審供認：因王嘉男以電話向 伊索 討安非他命，伊不堪其擾，乃答應贈送些許安非他命予王嘉男等語，旨在說明被告已供認意欲轉讓安非他命予王嘉男之事實，非謂就其供稱：因不堪其擾始起意轉讓云云，亦一併採納。上訴意旨（二）以被告起意轉讓安非他命純係因王嘉男陷害教唆使然，指摘原判決證據上理由矛盾云云，亦非依據卷內資料而為主張。又原判決就證人張文凱在偵審中證稱：被告打電話來問王嘉男要不要安非他命，何以不足以證明被告係意圖營利售賣安非他命予王嘉男，於理由內已列舉事證詳加說明（見原判決第五頁第一行至第五行），上訴意旨（三）就原判決無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定，理由內詳加說明之事項於不顧，對於原判決究竟如何違背法令，或未依據卷內訴訟資料而為指摘，或僅就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，並據之主張原判決有證據上理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十三日