裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第13號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告趙錦義指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1017號），本院判決如下：
主文趙錦義犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案空氣手槍壹把沒收；又犯攜帶兇器、侵入住宅強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案同上空氣手槍壹把沒收。
應執行有期徒刑柒年玖月，扣案空氣手槍壹把沒收。
犯罪事實
一、趙錦義前於民國98年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第714號判決判處有期徒刑7月確定；同年又因竊盜案件共4罪，經臺灣臺中地方法院分別以98年度沙簡字第324號判決判處有期徒刑4月、以98年度簡字第1191號判決判處有期徒刑5月、以98年度易字第4032號判決判處有期徒刑8月、以99年度中簡字第419號判決判處有期徒刑5月確定；上開5罪並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第1078號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定，嗣於100年5月18日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，而於100年
8月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論。
二、趙錦義係甲女（代號0000-000000，53年次，真實姓名詳卷）之弟所僱用之員工，與甲女並無特殊情誼關係。詎其竟意圖為自己不法之所有，於101年3月7日凌晨2時許，攜帶其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之空氣手槍1把（不具殺傷力），前往甲女與甲女之女乙女（代號0000-000000A，82年次，真實姓名詳卷）位於南投縣埔里鎮之住處（詳細地址詳卷），自該住宅未上鎖之後門擅自侵入該住宅屋內（侵入住宅部分未據告訴），即在該住宅3樓乙女之房間內翻箱倒櫃，因搜尋財物無著，又承前竊盜犯意，接續至該住宅3樓甲女房間內搜尋財物，惟亦未能發現有價值之財物而未得逞。趙錦義在甲女房間內因見甲女睡著躺臥在床上，竟心生淫念，另基於攜帶兇器、侵入住宅強制性交之犯意，將上開空氣手槍置於甲女床頭櫃上，躺在甲女身旁，以手撫摸甲女乳房及陰道，甲女驚醒後雖要求趙錦義立刻離開，並以手推拒趙錦義，一直表示拒絕之意，並稱「我經期來了，你不要動我」等語，惟趙錦義不顧甲女之反抗，仍自行脫去其所著衣物後，強行脫去甲女所著內褲，撫摸甲女陰部，再以其身體壓住甲女身體，將陰莖插入甲女陰道內抽動，其間適乙女返家，在甲女房門前詢問甲女是否入睡，甲女乃對趙錦義懇求稱：「我女兒回來了，你不要再動我」等語，趙錦義竟對甲女恫稱：「沒關係，叫你女兒一起來」、「我有槍，這是真的」等語，並向甲女出示上開空氣手槍，致甲女心生畏懼，而未向乙女求救，趙錦義即以此強暴、脅迫之方法，對甲女為強制性交得逞。嗣於同日6時許，乙女至甲女房間欲喚醒甲女時，發現趙錦義一絲不掛躺在甲女床上，乃即叫醒甲女，趙錦義則即愴惶逃逸，嗣經乙女告知家人報警處理後，經警在甲女房間內扣得上開空氣手槍1支及趙錦義所著黑色上衣1件，始悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察局南投分局，於偵查之前階段，將採證所得證物送請刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即被害人甲女、乙女於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，業經依法具結，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
三、再按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第
1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100年度台上字第2071號判決意旨參照）。查卷附埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乃醫師依上開規定對於被害人驗傷及採證後，所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應具有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查證人甲女、乙女於警詢時之證述及本案後引具有傳聞性質之書面證據資料，乃被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序對於前述證人於警詢之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌其陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、被告趙錦義於前揭時、地攜帶上開空氣手槍侵入甲女與乙女住處，先在乙女、甲女房間內搜尋財物竊盜未遂，又對甲女強制性交得逞之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人甲女於警詢及偵訊時證述其與被告不熟，而於前揭時、地遭被告強制性交之過程（見警卷第6～10頁、偵卷第18～20頁），及證人乙女於警詢及偵訊時證述其房間遭翻箱倒櫃，嗣在甲女房間發現被告而報警處理等情甚詳（見警卷第11～13頁、偵卷第32～33頁），復有埔里基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見警卷第32頁密封袋內，同本院卷第42～44頁）、甲女、乙女指認被告之照片各1張、南投縣政府警察局埔里分局氣體動力槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨所附檢視照片7幀、案發現場及扣案物照片
14幀、監視錄影畫面翻拍照片5幀在卷可稽（見警卷第15、16、17～31頁），及扣案空氣手槍1把、黑色上衣1件可佐。且經警將甲女胸罩、採自甲女房間地板上之毛髮、採自扣案空氣手槍握把之棉棒等物送請刑事警察局進行DNA型別鑑定，鑑定結果均經檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相符乙情，亦有該局101年6日4日刑醫字第1010033384號鑑定書1份附卷為憑（見本院卷第63～64頁）。綜上足認被告自白與其餘事證相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。查被告於行竊及強制性交時所攜帶之扣案空氣手槍1支，經警發射彈丸測試結果，雖未能貫穿監測板（鋁板），單位面積動能未超過16焦耳／平方公分，而不具殺傷力（見卷附南投縣政府警察局埔里分局氣體動力槍枝《空氣槍》動能初篩報告表），惟該手槍彈匣底部及槍管均屬金屬材質，質地堅硬、重量沈重乙情，業據本院當庭勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第99頁），自仍屬足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，是被告攜帶可供兇器使用之空氣手槍侵入被害人住宅，先竊取財物未遂，復另行起意對甲女強制性交，核其所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第
3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜未遂罪，及同法第222條第
1項第7款、第8款之攜帶兇器、侵入住宅強制性交罪。被告已著手於竊盜行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第
25條第2項規定減輕其刑。被告基於強制性交之犯意，以陰莖插入甲女陰道前後，所為撫摸甲女乳房及陰道等強制猥褻行為，係本於同一強制性交之目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告在同一住宅內，先後在甲女、乙女房間內搜尋財物之行為，乃基於單一犯意，於密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其所為應屬接續犯，而為包括之一罪。被告所犯前開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告前於98年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第714號判決判處有期徒刑7月確定；同年又因竊盜案件共4罪，經臺灣臺中地方法院分別以98年度沙簡字第324號判決判處有期徒刑
4月、以98年度簡字第1191號判決判處有期徒刑5月、以98年度易字第4032號判決判處有期徒刑8月、以99年度中簡字第419號判決判處有期徒刑5月確定；上開5罪並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第1078號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定，嗣於100年5月18日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，而於100年8月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑，其所犯加重竊盜未遂罪部分，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告為素行不佳，正值青年，不知循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，於凌晨時分持可供兇器使用之空氣手槍侵入其雇主家人住處翻箱倒櫃、搜尋財物無著，復為滿足一己性慾，以前揭強暴、脅迫方式對甲女強制性交，對甲女身心造成嚴重傷害，並考量其犯罪手段、被害人所受損害，及被告犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知其應執行之刑。扣案空氣手槍1把，為被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；至扣案黑色上衣1件，固係被告犯本件犯行時所穿著，惟上衣乃供一般人日常生活穿著使用，並非直接供被告本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款、第222條第1項第7款、第8款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官吳金玫法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉綺中華民國101年8月29日附錄本案論罪法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。