裁判字號：最高法院109年台上字第239號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第239號上訴人 鍾佳磬 選任辯護人 林思銘 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月14日第二審判決（107年度原上訴字第79號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第3623號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾佳磬有原判決事實欄所載非法持槍及殺人未遂之事實，犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑8年），並依法為沒收之諭知，已詳載其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠原判決採 蘇玟 任、 王鈞魁 、 戴允睫 、 徐永忠 、 鄭品棋 及同
案被告 李冠杰 、 金仲庭 等人之陳述，認上訴人係本槍擊案之開槍者，然 蘇玟任 、王鈞魁均為海釣場之人，並未目擊亦未指證上訴人；李冠杰、金仲庭雖指上訴人開槍， 然渠 等係本案共犯，有栽贓嫁禍他人之危險，即應有補強證據。且戴允睫、徐永忠、鄭品棋等人均與李冠杰有親屬或僱傭關係，有受李冠杰影響之高度可能；且細究渠等之證詞，均僅稱事後聽聞上訴人說前幾天在海釣場開槍云云，卻未有時、地或相關細節，亦未見渠等追問，而悖常理，戴允睫甚至表示其所知之部分消息係來自李冠杰。以上證人之陳述得否作為上訴人開槍之補強證據，即有疑問，原審就此部分事實未詳加調查，亦屬調查未盡及判決理由不備。
㈡原判決率以上訴人朝海釣場射擊2次，即推認上訴人有容
認死亡結果發生之未必故意；但就射擊當下之客觀環境，如天色、於行駛中之汽車內朝建築物射擊客觀上有無造成死亡結果發生之可能，抑或僅意在恐嚇、毀損；行為人有無受過射擊訓練、有無駕馭槍枝之能力；對應彈著點之位置是否可能造成人體死傷等，均未詳予調查，其僅以現場係公眾得出入之場所，內有不確定多數人聚集，即認上訴人有不確定之故意，推論粗糙，理由不備。
㈢原判決未及審酌司法院釋字第775號解釋，逕就上訴人所
犯殺人未遂罪，論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違法。
四、惟按，證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認上訴人為本槍擊案之開槍者，係以上訴人坦承本案槍擊發生時其搭乘由李冠杰所駕駛之汽車坐在副駕駛座，有人持槍從車窗朝海釣場射擊2顆子彈等情，並依憑李冠杰、金仲庭（以上2人本案被訴與上訴人共同非法持有槍、彈及殺人未遂部分，原審維持第一審諭知無罪判決，駁回檢察官之上訴後，已告確定）均指證上訴人在車上對外開槍；海釣場員工蘇玟任及案發時在場之蘇玟任之友人王鈞魁，亦均指當時有聽到 海鈞場 兩聲槍聲；戴允睫、徐永忠、鄭品棋則均自上訴人（ 耀哥 ）處聽聞上訴人去海釣場開槍之事，佐以槍擊現場照片、前開汽車行駛前往海釣場之照片，以及登記為 李政奎 所有之上開汽車之車輛詳細資料，為其認定之依據。除併就上訴人所辯其時車上除上訴人、駕駛汽車之李冠杰，及乘坐於右後座之金仲庭外，尚有在左後座之 戴偉洲 ，且係戴偉洲開槍云云，依憑李冠杰、金仲庭及戴偉洲之陳述，說明不可採信之理由外，並以本案導因於上訴人之繼父在海釣場與人發生爭執，與李冠杰及金仲庭無關；且汽車係李冠杰之弟李政奎所有，其於公共場所對海釣場開槍殺人之可能性低；加以戴偉洲如持槍乘坐於左後座，依其時汽車行駛方向及海釣場之相對位置，若欲開槍，須越過其右側之金仲庭，如何與常情不符，詳敘其理由。有關上訴人所辯戴偉洲與李冠杰、金仲庭熟識，可證是李冠杰找來開槍之人、 鍾維真 證述李冠杰於案發前一日曾恐嚇上訴人不要過問海釣場之事、李冠杰有槍砲前科、槍擊時李冠杰以衛生紙遮掩車牌云云，亦逐一指駁何以不足為有利上訴人之認定，或與事實不符之理由（以上見原判決第7至12頁）。均有卷內相關證據資料可資覆按，其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。並無上訴意旨所指未依證據或以不適當證據補強，或判決不備理由之違法情形。
五、次按，刑事訴訟法第379條第10款所謂應行調查證據之範圍，應以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，法院並無依職權蒐集調查之義務；且事實審法院綜合卷內證據已可為事實之判斷者，或所欲證明之事項已臻明確者，即無再行調查必要。查原判決以本案雖無槍枝扣案，然案發地點南向外側車道之邊線距離海釣場遭射擊之鐵（鋁）門直線距離為10.5公尺，可認本案並非近距離射擊；而本案槍擊後，其中1顆子彈貫穿海釣場鐵皮外牆旁鋁門，另1顆子彈貫穿海釣場鐵皮外牆後繼續前飛擊中鋼製瓦斯桶，貫穿之洞孔整齊，並造成瓦斯桶桶身凹陷，可見槍枝構造、功能均正常，能擊發適用之子彈；佐以鋁門、鐵皮外牆、瓦斯桶均較人體皮肉層堅硬，手槍所擊發之子彈既得貫穿鋁門、鐵皮外牆及致瓦斯桶身凹陷，當更足以穿透人體皮肉層，該槍枝顯已達具有殺傷力之程度，已載明所憑之證據。有關上訴人有殺人之不確定故意部分，並依憑 曾一庭 、蘇玟任及王鈞魁之證述，說明海釣場24小時均有人在內，營業時間為上午8時至晚上12時，營業時間內除員工外會有釣客，平均約五、六人；佐以槍擊前，海釣場內燈火通明，上訴人更已先觀察海釣場內之狀況，依地形、地勢，上訴人於車上且可以清楚看到海釣場內情形，竟於車行中持殺傷力強大之手槍，朝有人所在之海釣場接續射擊2發，即便上訴人射擊技術純熟，亦不可能確信死亡結果不致發生，進而認上訴人對於其射擊所為，可能造成海釣場內人員死亡之結果，有所預見，卻仍決意為之，自有容認結果發生之未必故意等語（見原判決第13、14頁）。所為之認定，於論理法則或經驗法則無違，亦無判決不載理由之違法情形。且上訴人因其繼父王建祥與蘇玟任、曾一庭有糾紛，甫於民國104年6月29日晚上，夥同李冠杰、金仲庭等人至本案之海釣場內對蘇、曾
2人恐嚇取財（本院按：即本案之恐嚇取財未遂部分，見原判決第1、2頁）；依前述說明，上訴人且係對海釣場內射擊，其時場內有不特定之多數人，兩發子彈或貫穿海釣場之鋁門或貫穿其鐵皮外牆，可見上訴人極具針對性，其雖無特定射擊對象，然客觀上可預見發生死亡結果之可能，仍於上開情形下執意射擊，而容認其結果之發生，其有殺人之不確定故意，極為明確，其餘不影響結果之證據即無再予調查之必要。上訴意旨㈡係就已經原判決論斷、說明之事項，依憑己意，再為爭執，自非合法之上訴理由。
六、司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。經查，原判決雖未及審酌前開解釋意旨，然已說明本件應依累犯規定加重其刑之理由。且衡以本件上訴人所為危害情節非輕，並無上開解釋意旨所指情事，原判決依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，自係合法行使其量刑裁量權，而不能指其有違反前述解釋意旨之違誤。
七、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人另犯恐嚇取財未遂上訴部分，因係刑事訴訟法第376條第1項第6款不得上訴第三審之案件，已經原審裁定駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月6日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月11日