裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第67號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師
邱佩芳 律師 陳慧錚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1469號中華民國97年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第20918號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案第三級毒品愷他命肆包（驗後總毛重壹佰陸拾伍點伍伍公克）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）96年7月10日許，在位於高雄市○○路、中華路口的錢櫃KTV樓下，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿寶 」之人販入第三級毒品愷他命4包（驗前總毛重166.19公克，驗後總毛重165.55公克），並存放在其位於高雄市○○區○○○○路○○○號3樓之2之住處內，伺機販出牟利。
嗣於96年7月17日下午4時許，為警接獲線報持搜索票至其上開住處搜索，並扣得如附表所示之物（持有第一、二級毒品部分、槍砲彈藥刀械管制條例部分均經檢察官另為不起訴處分）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其選任辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於在上開時、地購買扣案第三級毒品愷他命，並存放在其上開住處，而遭警查獲之事實雖然坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣第三級毒品以牟利之犯行，辯稱：扣案毒品係伊購入供伊自己吸食所用的，扣得之電子磅秤係之前在拍賣市場覺得精製與比較便宜而購買，並非供販賣毒品之用，一次購買較多之毒品比較便宜，也減少被逮捕的次數，其並非意圖販賣而販入云云。
二、經查：㈠被告乙○○於96年7月10日許，在位於高雄市○○路、中華
路口的錢櫃KTV樓下，以3萬元之代價，向綽號「阿寶」買入第三級毒品愷他命4包（驗前總毛重166.7公克）後，存放在其高雄市○○區○○○○路○○○號3樓之2之住處內，迄於96年7月17日下午4時許，為警搜索查獲之事實，業據其於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院上訴卷第30、109頁），復有上開第三級毒品愷他命扣案、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片20張（見警卷第23-3
0頁）在卷可資佐證。上開扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前毛重分別為65.75公克、99.87公克（2包）、0.57公克，經分別取樣0.17公克、0.35公克、0.57公克抽驗結果，均檢出愷他命成分，其中3包純度約99%，代計驗後總毛重為165.55公克，有該局96年8月17日刑鑑字第0960120114號鑑定書1紙（見查偵卷第14頁）附卷可稽，被告乙○○上開自白堪信為真實。
㈡依據「Ellenhorn'sMedicalToxicology一書第二版記述，
以注射方式施用愷他命之劑量為1-2mg/kg，鼻吸劑量則為60-100毫克。另依據TheForensicPharmacologyofDrugs
ofAbuse一書記述，愷他命之施用劑量常可達到200-500毫克」、「依據DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第五版記載，三名成年人因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900-1,000毫克愷他命後致死案例」，有行政院衛生署管制藥品管理局97年8月21日管檢字第0970008210號函文1紙在卷可稽（見原審審訴卷第26、27頁）。而扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果驗前總毛重
166.19公克，驗後總毛重165.55公克，已如前述。刑事警察局96年8月17日刑鑑字第0960120114號鑑定書1紙（見偵卷第14頁）附卷可稽，則以被告自述所持有之愷他命係供自己施用，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函文，以施用劑量較高之TheForensicPharmacologyofDrugsofAbuse一書所載愷他命之施用劑量常可達到500毫克計算，經過換算結果，被告乙○○所購買之愷他命可以供其施用約332次（166.19/0.5=332.38，小數點以下4捨5入），縱以DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版所載可能致死劑量1,000毫克計算，經過換算結果，被告所購買之愷他命亦可以供其施用約166.7次（166.19/1=166.7，小數點以下4捨5入）。而被告乙○○於原審審理時供稱：約
2個星期購買1次愷他命，以上開每次施用劑量500毫克計算，其平均每日須吸食愷他命24次（332/14＝23.78，小數點以下4捨5入），才可將所購入之愷他命施用完畢，是以上開計算結果，若被告所述屬實，被告豈非整日均在施用愷他命，且無時無刻均在愷他命之藥效作用影響中，其尿液中應隨時均有愷他命代謝物，然其為警查獲時，經採集其尿液送驗結果，第三級毒品愷他命係呈陰性反應，有高雄市立凱旋醫院96年7月31日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第16頁），顯見被告所述購入愷他命係供自己施用云云，要與事實不符，不足採信。再者，若以可能致死劑量1,000毫克計算，被告則平均每日須吸食愷他命12次（166.19/14＝11.87，小數點以下4捨5入），才可將所購入之愷他命施用完畢，則以每日均施用12次可能足以致死劑量之愷他命，連續施用2星期，恐非一般常人身體可以忍受之範圍，益徵被告乙○○所述購入愷他命並非供其自己施用甚明。另佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，更足徵被告乙○○遭扣案之愷他命並非供其自己施用無疑。
㈢證人甲○○於本院審理時雖證稱：「（被告有無投資凱撒帝
苑酒店？）有」、「（如何投資？）被告與另一個人 張嘉宏 共5股，1股70萬元，被告是拿140萬元現金給我」、「在凱撒帝苑的工地《四維路與中華路口》現場交給我的」、「（如何分紅？）每月20日結算，如有盈餘就分，不一定每個月分紅，如沒有盈餘就沒有分」、「（如果有分的話，被告大概可以分多少？）一股最多可以分到2萬多元」等語（見本院上訴卷第65-66頁）。且被告乙○○亦供稱：「連同友人的股份」等語（見本院上訴卷第67頁）。則縱被告乙○○確有投資，其每月之之收入亦僅2萬元餘元。再者，證人即被告乙○○之女友 劉美玲 於警詢時證稱：伊與被告同居時間，被告沒有出外工作，伊不知道被告平日花費來源等語（見警卷第10頁），足徵除上開投資收入外，被告乙○○並無充足收入。參以被告於原審審理時供稱：每月支出車貸2萬多元，房租2萬多元，買毒品1次3至5萬元，1個月買1、
2次，平均每月給女友2、3萬元等語（見原審卷第39頁）。佐以被告乙○○被查獲時，亦扣得如附表編號2、3所示之海洛因及甲基安非他命，而其尿液亦檢驗出海洛因及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年7月31日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第16頁），顯見被告乙○○尚須另外支出海洛因及甲基安非他命之購買費用，其每月支出達10數萬元以上，而被告乙○○又未能證明其有固定收入，顯見被告所購入之扣案愷他命並非供自己施用，而係其意圖營利，販入後欲伺機販出牟利，以供其每月花費甚鉅之生活開銷。證人劉美玲雖於原審理時供稱：被告投資「凱薩帝苑」，每月分得紅利1、20萬元云云（見原審卷第23頁），惟與證人甲○○所證相悖，顯非可採。證人劉美玲於本院審理時之證述，均屬事後迴護被告乙○○之詞，不足採為被告乙○○有利之認定。證人即警員 黃啟瑞 於本院審理時證稱：查獲時在廚房的瓦斯爐上櫃子內有扣得糖粉1包等語（見本院上訴卷第68頁）；行政院衛生署管制藥品管理局覆稱：該局並無有關將第三級毒品愷他命摻入香菸施用之劑量之資料等（見本院上訴卷第85頁）；扣案記帳單被告乙○○否認與販賣毒品有關，辯稱係借貸之記錄等語（見本院上訴卷第111頁），均無從為被告乙○○有利或不利之認定，附此敘明。
㈣按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科500萬
元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒重罪風險而購買大量且非供己施用之愷他命，顯見被告乙○○顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大量愷他命之理，足認其確有欲藉由販賣而販入第三級毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯應係飾卸之詞，不足採信，其犯行堪予認定。
三、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。而修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處
500萬元以下提高為700萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利，自應適用舊法對被告乙○○論罪科刑。按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有愷他命，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。是核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
四、原審認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟原判決未及比較新舊法，尚有未洽；且原判決於理由欄內認扣案34萬2000元無從證明係販賣毒品所得，然附表編號26內卻敘明係販賣毒品所得，亦有未當。被告乙○○上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入第三級毒品愷他命，且數量非少，除有助長毒品氾濫之虞，足以引發其他犯罪，危害社會治安，販入後尚未及賣出即遭查獲，支付鉅款而未能實質獲利，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，復衡渠等犯罪之動機在牟利、販入之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案被告乙○○所有愷他命4包（驗後總毛重165.55公克），經鑑定結果，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第三級毒品，已如上述，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收之。扣案電子磅秤1台、夾鏈袋1包，係被告所有，此經其自承在卷（見本院上訴卷第101-102頁），且在客觀上供其預備販賣第三級毒品所用之物，被告乙○○亦坦承有以扣案電子磅秤秤Ｋ他命（見本院上訴卷50頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。另扣案現金342,000元，不能證明係被告販賣毒品所得之物，另扣案如附表編號2、3、5至9、11至26等毒品及物品，均不能證明與本案有任何關連，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月24日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬────┬───┬─────┐│編號│扣押物│數量│持有人│目錄表編號│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│01│愷他命（驗前總毛重166.19公克，驗│4包│乙○○│1-4│││後總毛重165.55公克）││││├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│02│甲基安非他命（含袋共重0.63公克）│1包│乙○○│5│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│03│海洛因（含袋共重0.8公克）│1包│乙○○│6│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│04│電子磅秤│1台│乙○○│7│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│05│安非他命吸食器│2組│乙○○│8│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│06│玻璃瓶（含殘渣）│2瓶│乙○○│9│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│07│毒品製造流程抄件│1張│乙○○│10│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│08│壓模器構造圖表│1張│乙○○│11│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│09│壓模器（含千斤頂）│1組│乙○○│12│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│10│夾鏈袋（內含數小包）│1大包│乙○○│13│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│11│酒精│2瓶│乙○○│14│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│12│監視器接收器│1台│乙○○│15│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│13│監視器鏡頭│2組│乙○○│16│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│14│衛星行動電話│1支│乙○○│17│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│15│行動電話│12支│乙○○│18-29│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│16│SIM卡│29枚│乙○○│30│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│17│SD記憶卡│11枚│乙○○│31│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│18│CO2鋼瓶│13瓶│乙○○│32│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│19│烏茲空氣槍│1把│乙○○│33│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│20│BB彈│1瓶│乙○○│34│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│21│記帳單│2張│乙○○│35│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│22│氧氣瓶│1組│乙○○│36│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│23│過瀘筒│1組│乙○○│37│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│24│枴杖刀│1把│乙○○│38│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│25│糖粉（品牌為 旺來興 ）│1包│乙○○│39│├──┼────────────────┼────┼───┼─────┤│26│現金│342000元│乙○○│40│└──┴────────────────┴────┴───┴─────┘