裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重勞上字第5號上訴人璟豐工業股份有限公司法定代理人 傅雷格 訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 陳建欽 律師被上訴人 林仲義 訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 江俊傑 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決(100年度重勞訴字第7號），提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。本件被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，然為上訴人所否認，則兩造間僱傭關係存否即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人提起確認訴訟除去之，故被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人自民國（下同）75年10月24日起即擔任上訴人公司研企中心執行副總經理，每月支領薪資為新臺幣（下同）127,665元（本薪95,865元、職務加給30,000元及伙食津貼1,800元），詎上訴人在無預警情況下，經董事長暨總經理 林森源 指示，於99年9月12日派員前往被上訴人長期使用之研企中心執行副總經理辦公室，切斷水電設備及更換辦公室門鎖，致被上訴人無法入內辦公執行職務及職權；又於99年9月13日發布(99)經告字第4號公告聲明：「林仲義（即被上訴人）僅係該公司之常務董事，依法僅得於董事會召開會議時至公司出席會議，且林仲義竟分別於99年9月7日下午及99年9月8日上午，偕同他人至公司攜走公司所有之外接硬碟及相關文件資料，此一行為已悖於法紀，本公司為維護公司權益及秩序，遂公告林仲義僅得於董事會及股東會召開期間，至公司開會，其餘期間謝絕林仲義擅入公司…。」，並分別於99年9月13日、9月16日寄送新化郵局第193號、第199號存證信函與被上訴人，重申上旨。上訴人雖陳稱「璟豐事業集團」之下有上訴人公司、泰國泰螺公司及泰國泰美公司等三個事業單位，而被上訴人擔任執行副總經理乙職之研企中心，係屬「璟豐事業集團」組織下，與上開三個事業單位同級之平行單位，因此兩造間並無僱傭關係存在；惟璟豐事業集團僅係一概念，並非法人，故無權利能力可言，如何能與被上訴人成立僱傭法律關係？且依被上訴人之勞工保險投保資料載示，上訴人自75年11月17日起即為被上訴人投保勞工保險，迄至99年9月23日辦理退保為止；倘上訴人認被上訴人並非其受僱人，豈有為被上訴人辦理勞工保險之理？又上訴人係自87年3月1日起調整被上訴人之職務為研企中心執行副總經理，職階為一階高級決策分析師，薪級為一階42級、薪點為1988點，並享有3萬元職務加給，足認被上訴人確係受僱於上訴人，而非受僱於「璟豐事業集團」。況依上訴人於87年3月2日發布（87）經告字第01號公告，變更公司管理功能組織並異動副總經理階層人事，有關被上訴人之職務，亦調整為研企中心執行副總經理，如兩造間無任何僱傭關係，則上訴人豈有權力調整被上訴人之職務？另依上訴人97年2月21日製作之員工基本資料清冊，有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料均有詳實記載，足證明被上訴人確實係受僱於上訴人，否則上訴人當無將被上訴人列為員工並建檔之理。另上訴人於99年9月21日非法解僱被上訴人後，尚於同年11月2日寄發「退職準備金信託給付申請書」予被上訴人，要求被上訴人依照其制定之「璟豐工業股份有限公司勞工退職退休辦法」，請領退職準備金，亦足認被上訴人確實係受僱於上訴人，為上訴人公司之員工。再者，依上訴人於另件（即原法院100年度訴字第10號損害賠償事件）提出之民事答辯狀，其主張「林仲義、 黃啟峰 二位董事任職上訴人公司，有各依其職位領取薪資」等語，顯見上訴人亦自認被上訴人確實有任職並領取薪資。至上訴人公司董事會雖於95年11月4日決議裁撤研企中心，惟該次會議並未對外公告組織變更及人事異動，且研企中心之所有部門（專案經理室、資訊中心、研發部）及編制人員仍然存在並繼續正常運作，甚至擴充員額。而被上訴人亦繼續以研企中心執行副總經理之身分執行職務，上訴人就此從未表達反對意見，足認該次董事會決議並未發生裁撤研企中心之效力，更未終止兩造間之僱傭關係。依上訴人制定之「員工薪資待遇辦法」規定，執行副總經理之主管津貼為3萬元，而95年11月4日之後被上訴人仍繼續以研企中心執行副總經理之身分執行公司職務，則被上訴人依據勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項、第22條第2項及上訴人公司工作規則第30條、第32條與「員工薪資待遇辦法」第5.5.1項規定，請求上訴人給付每月3萬元之職務加給，自屬有據。綜上，被上訴人確實受僱於上訴人公司，擔任研企中心執行副總經理，卻未能進入經年使用之辦公室執行職務，亦不得於董事會及股東會召開期間外之上班時間前往上訴人處辦公，幾與遭上訴人解僱無異；惟上訴人並無任何正當理由足資片面終止其與被上訴人之勞動契約，已不符勞基法第11條、第12條之規定；是以，上訴人之終止勞動契約無效，兩造間僱傭關係仍存在。又上訴人公司董事長暨總經理林森源偽稱被上訴人自95年間已自行申請裁撤研企中心，並已於同年去職；然其所述均屬不實，顯見上訴人已預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，被上訴人無從對其提供勞務，自得請求上訴人給付自解僱時起至復職日止每月127,665元之薪資與解僱前未領之45個月（96年1月至99年9月止）職務加給，金額總計為1,350,000元。
爰本於確認僱傭關係存在乃僱傭契約所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。⑵上訴人應自99年9月22日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人127,665元，及各自次月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審判決：確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自99年9月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人97,665元，及各自次月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人聲明不服而提起上訴；被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，故答辯聲明：求為駁回上訴人之上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人公司95年第9屆第4次董監事會議決議，並未討論人員歸屬事項，更未決議被上訴人改任為上訴人公司之執行副總經理；又被上訴人擔任研企中心執行副總經理，乃係委任關係，並非僱傭關係：
㈠由上訴人於87年3月1日建檔之研企中心執行副總經理職務敘
述表可知：該職務除係向董事長報告外，其餘僅就相關事項與各事業單位總經理協調，並向其報告。亦即，其職務乃係直接向董事會之代表即董事長報告，至於與事業集團各事業單位下、執行生產事務之總經理間之關係，則僅係「協調」之關係而已，並非受總經理之指揮監督。又其雖有向總經理報告之規定，惟此乃係為了協調，而必須先有報告之前提行為而已，其仍不改變「僅係協調，而非指揮監督」之關係。又該職務對於所屬人員之任用、遷調、考核等人力資源管理，以及對內部所需軟硬體資源之需求及管理等事項，均擁有「決定權」。可見其乃係獨立自主之職務（至少是可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，最高法院97年度台上字第1510號判決參照），而非從屬性之職務，故兩造間自非僱傭關係。
㈡由上訴人於94年12月27日發行之組織規程可知：研企中心執
行副總經理乃係獨立於總經理及各生產單位以外之特設職務，故其功能應只是董事會（或董事長）之顧問、幕僚，具有獨立自主之特性，而非從屬性之職務，因此兩造間自非僱傭關係。
二、不能因被上訴人有加入上訴人公司之勞保即謂有僱傭關係存在：
㈠基於家族企業色彩濃厚，因被上訴人係大股東及董事（常務
董事）等特殊身分關係之考量，上訴人公司職員對被上訴人之身分自是予以尊重，且亦無法（甚至是不敢）切割區分，因此在行政作業上乃依經理級以上職員之待遇及福利規定而比照辦理，甚至於裁撤研企中心後，仍沿舊例而辦理，實乃特殊背景下之產物。因此，原判決以上訴人公司行政作業之相關證據而認定兩造間係僱傭關係，乃係省略、未審酌本件特殊之背景因素，故有違誤。
㈡原判決又以上訴人於另件(即原法院100年度訴字第10號損害
賠償事件）之答辯內容而作為認定之依據，惟查該事件係在審酌訴外人 李弘仁 得否請求董監事酬勞等問題，而上訴人公司之答辯內容旨在說明若董事未兼任上訴人公司其他職務，則不得請求報酬，至於董事兼任職務者與上訴人公司間係何關係，則非該事件所審究者；上訴人亦未主張即係僱傭關係，因此原判決於此亦有違誤。
㈢縱認兩造間係僱傭關係，惟於上訴人公司董事會決議裁撤研
企中心時，應已符合勞動基準法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，因此兩造之僱傭關係已終止（至於資遣費乃係另一問題）。
三、依上，上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
参、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人自75年10月24日起任職於上訴人公司，原擔任上訴人公司副總經理，嗣擔任「璟豐事業集團」或上訴人公司（兩造就此有爭執）之研企中心執行副總經理，並因而每月多領取3萬元之職務加給。
二、上訴人公司於99年9月12日僱員切斷研企中心執行副總經理辦公室之水電設備，且更換該辦公室之門鎖。上訴人公司於99年9月13日以（99）經告字第004號公告：「林仲義（即被上訴人）僅係本公司之常務董事及股東，依法僅得於董事會暨股東會召開期間至本公司開會…其餘期間，本公司謝絕林仲義擅入公司…」，並於99年9月13日以新化郵局第193號存證信函，重申上旨。
三、87年3月1日建檔之上訴人公司職務敘述表，有關研企中心執行副總經理部分：「…2.其職務除係向董事長報告外，並就相關事項與各事業單位總經理協調，並向其報告。…4.本職務之責任職掌：承董事長之命，轄研企中心，綜理公司總體之研發、策略管理、資訊系統發展及各項專案之推動與管理；專案以外，對各事業單位之經營、管理提供支援；協調各事業單位間之相互支援、資訊溝通及人員情緒以外衝突之解決，5.其職務依相關規定對於所屬人員之任用、遷調、考核等人力資源管理，以及對內部所需軟硬體資源之需求及管理等事項，均擁有決定權。對於公司總體與策略管理有關之功能政策擁有建議權…」。
四、上訴人公司94年12月27日之組織規程及95年4月25日品質手冊之管理責任之組織圖：「璟豐事業集團下轄臺灣璟豐公司（即上訴人公司）、泰國泰螺公司、泰國泰美公司及研企中心。研企中心置執行副總經理一人，承董事長之命及所賦予之權責，綜理本中心一切事務。」。
五、上訴人公司自75年11月17日起為被上訴人投保勞工保險，迄至99年9月23日始辦理退保。
六、上訴人公司於96年之前原按月給付被上訴人本薪95,865元、伙食津貼1,800元及職務加給30,000元，自96年1月起至99年9月21日止則按月給付被上訴人97,665元（本薪及伙食津貼）。
七、上訴人公司於每月10日發薪。
八、上訴人公司於99年9月16日以新化郵局第199號存證信函向被上訴人表示：一、請被上訴人於99年9月21日前上班時間至上訴人公司將私人用品攜離公司工作場所。二、原本上訴人公司提供之座車1台、筆記型電腦2台及上訴人公司文件資料於前述時間交回上訴人公司管理單位。三、被上訴人之勞、健保、薪資、福利等，於99年9月21日終止。
九、上訴人公司96年1月25日、97年1月28日之管理審查會議均由被上訴人以副總經理（被上訴人主張係執行副總經理）之身分擔任主席。被上訴人於97年4月8日以上訴人公司副總經理（被上訴人主張係執行副總經理）之身分向原台南縣政府環境保護局提出上訴人公司第一廠固定污染源操作許可證申請檢核表。
十、上訴人於原法院100年度訴字第10號損害賠償事件曾提出100年4月29日民事答辯（三）狀表示：「…林仲義、黃啟峰二位董事任職上訴人公司，有各依其等職位領取薪資外…」。
、上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊，有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料均有詳實記載，其中被上訴人之部門別為「總經理室」，職稱為「副總經理」，本薪95,865元，無主管津貼。
、上訴人公司於99年11月2日寄發「退職準備金信託給付申請書」予被上訴人，要求被上訴人依照上訴人公司制定之「璟豐工業股份有限公司勞工退職退休辦法」，請領退職準備金。
、上訴人公司工作規則第2條規定：「凡受僱於本公司之工作人員均適用本規則之規定」，第54條規定：「本公司員工符合勞基法所定之條件得退休，申領退休金。退休辦法另定之」，第55條規定：「本公司員工應準時上下班，除經理級（含）以上人員外，依規定按時打卡或簽到，…」，第68條至第71條則係得予申誡、記過、記大過、降調之規定。
、83年2月21日建檔之上訴人公司職務敘述表，有關副總經理兼品保經理部分：「2.本職務向總經理報告，…4.本職務之責任職掌：輔佐總經理綜理一切事務；直接督導並執行本公司組織規程中品保部之一切職掌；所屬設備、文件之保管及維修。5.本職務之授權：所屬人員之調遷及考核；代理總經理對內、外行使職權；擁有依據各有關作業程序/工作說明書所賦予之權限」。
、上訴人公司勞工退職退休辦法第1條規定：本公司為安定勞工退休後之生活，依據勞基法特訂定璟豐工業股份有限公司勞工退休辦法，並成立退休準備金監督委員會。第2條規定：凡本公司勞工經正式任用者，均適用本辦法。第3條規定：凡參加本辦法之勞工（以下簡稱參加勞工）皆有履行本辦法所訂各條款之義務，並享有本辦法所訂之權利。第19條規定：參加勞工服務滿3年以上自請離職者，得申請「退職準備金」之給付，…。第20條規定：參加勞工申請退休準備金給付時，應填具「勞工退休給付通知書」，申請退職準備金給付時，應填具「退職基金信託給付申請書」，送交監委會審核經核准後即分別通知中央信託局或國泰信託付款，由監委會轉發。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人係任職於「璟豐事業集團」或上訴人公司？
二、被上訴人如係任職於上訴人公司，兩造間係僱傭關係或委任關係？如係僱傭關係，是否因上訴人公司董事會於95年11月4日決議裁撤研企中心而終止？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件被上訴人起訴主張伊係任職於「璟豐工業股份有限公司」（即上訴人公司）而非任職於「璟豐事業集團」，且兩造間係屬僱傭關係而非委任關係，並提出證據資料以為證明；惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人係任職於「璟豐事業集團」，且兩造間係屬委任關係而非僱傭關係等情，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就被上訴人係任職於「璟豐事業集團」及兩造間係屬委任關係等有利於其之主張，負舉證之責任。
二、被上訴人係任職於「璟豐事業集團」或上訴人公司？㈠上訴人公司自75年11月17日起為被上訴人投保勞工保險，迄
至99年9月23日始辦理退保；又上訴人公司於96年之前原按月給付被上訴人本薪95,865、伙食津貼1,800元及職務加給30,000元，自96年1月起至99年9月12日止則按月給付被上訴人97,665元（本薪及伙食津貼），已為兩造所不爭執；則上訴人公司既自75年11月17日起即為被上訴人投保勞工保險，迄至99年9月23日始辦理退保，且上訴人公司於99年9月21日之前並均按月給付被上訴人薪資；至「璟豐事業集團」則未幫被上訴人辦理勞保，亦未給付被上訴人薪資，則被上訴人主張其係任職於上訴人公司，應堪信為真實。
㈡上訴人公司於96年1月25日、97年1月28日召集之管理審查會
議，均由被上訴人以副總經理（被上訴人主張係執行副總經理，下同）之身分擔任主席，又被上訴人於97年4月8日係以上訴人公司副總經理之身分向原台南縣政府環境保護局提出上訴人公司第一廠固定污染源操作許可證申請檢核表，已為上訴人公司所不爭執；若被上訴人未受僱於上訴人公司，如何能以副總經理（或執行副總經理）身分擔任上訴人公司96年1月25日、97年1月28日管理審查會議之主席，又豈能於97年4月8日以上訴人公司副總經理（或執行副總經理）之身分向原台南縣政府環境保護局提出上訴人公司第一廠固定污染源操作許可證申請檢核表？而此則益證被上訴人係任職於上訴人公司，而非任職於「璟豐事業集團」。
㈢上訴人公司自承於99年9月16日以新化郵局第199號存證信函
向被上訴人表示：「一、請被上訴人於99年9月21日前上班時間至上訴人公司將私人用品攜離公司工作場所。二、原本上訴人公司提供之座車1台、筆記型電腦2台及上訴人公司文件資料於前述時間交回上訴人公司管理單位。三、被上訴人之勞、健保、薪資、福利等，於99年9月21日終止」等語（見原審卷㈡第90頁）；從上開存證信函可知，被上訴人原在上訴人公司上班，上訴人公司並提供座車1台及筆記型電腦2台予被上訴人，且被上訴人之薪資、福利均由上訴人公司發放，被上訴人之勞、健保亦均由上訴人公司辦理，可證被上訴人確係任職於上訴人公司，並非任職於「璟豐事業集團」。
㈣依上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊所載(見
原審卷㈡第83頁)，就有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料均有詳實記載，並為上訴人公司所不爭執，據此亦足證被上訴人確係任職於上訴人公司，否則衡諸常理，上訴人公司當無將被上訴人列為員工並建檔之理。
㈤又上訴人公司確有於99年11月2日寄發「退職準備金信託給
付申請書」予被上訴人(見原審卷㈡第136頁)，要求被上訴人依照上訴人公司制定之「璟豐工業股份有限公司勞工退職退休辦法」，請領退職準備金，亦為上訴人公司所不爭執；顯然被上訴人確係任職於上訴人公司，而為上訴人公司之員工，否則豈會通知被上訴人得適用上訴人公司制定之勞工退職退休辦法請領退職金之理？㈥另上訴人公司於原法院另件民事訴訟（100年度訴字第10號
損害賠償事件）曾提出100年4月29日民事答辯（三）狀表示「…林仲義、黃啟峰二位董事任職上訴人公司，有各依其等職位領取薪資外，…」，可見上訴人公司亦自承被上訴人係任職於上訴人公司。
㈦至上訴人公司雖以94年12月27日之組織規程及95年4月25日
品質手冊之管理責任之組織圖(見原審卷㈡第41、42頁)：「璟豐事業集團下轄台灣璟豐公司（即上訴人公司）、泰國泰螺公司、泰國泰美公司及研企中心。研企中心置執行副總經理一人，承董事長之命及所賦予之權責，綜理本中心一切事務。」，主張被上訴人係任職於「璟豐事業集團」，並非任職於上訴人公司等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按，上開組織規程及品質手冊之管理責任之組織圖雖規定：「璟豐事業集團下轄台灣璟豐公司（即上訴人公司）、泰國泰螺公司、泰國泰美公司及研企中心。研企中心置執行副總經理一人，承董事長之命及所賦予之權責，綜理本中心一切事務。」然上開組織規程及品質手冊之管理責任之組織圖係上訴人公司之組織規程及品質手冊之管理責任之組織圖，尚與「璟豐事業集團」無關；故上訴人公司以該組織規程及品質手冊之管理責任之組織圖主張被上訴人係任職於「璟豐事業集團」，並非任職於上訴人公司，尚屬無據。
㈧依上，被上訴人主張伊係任職於上訴人公司，而非任職於「
璟豐事業集團」，應屬有據。而上訴人迄未就被上訴人係任職於「璟豐事業集團」之有利於己之事實負舉證責任，則上訴人此部分之抗辯，尚不能採為有利於其之認定。
三、兩造間係僱傭關係或委任關係：㈠按所謂「委任」，係指委任人委託受任人處理事務之契約而
言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂「僱傭」，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。次按所謂勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1、2、6款分別定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性為勞動契約最大特色，而所謂從屬性具有下列內涵：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。再所謂「人格從屬係指對雇主所為之工作是否有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「約束性之有無」、「代替性之有無」以決之。而依我國實務見解向認人格從屬性係指勞工有接受懲戒或制裁之義務，而是否受上下班時間限制、是否受工作規則拘束、對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。又當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有承攬、委任等性質，而僅有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係，而有勞基法之適用（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號判決參照）。
㈡被上訴人以上訴人公司董事身分參與上訴人公司95年度第9
屆第4次董監事會議(見原審卷㈡第43至45頁)，並以「目前研企中心/專案經理室成員4位，半數實已無法運作」為由，提案廢止研企中心，並經上開董事會於95年11月4日決議廢止，有上訴人公司之會議記錄1份在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊，就有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料均有詳實記載(見原審卷㈡第83頁)，其中被上訴人之部門別為「總經理室」，職稱為「副總經理」，本薪95,865元，無主管津貼；另被上訴人原擔任上訴人公司副總經理，後改任上訴人公司研企中心執行副總經理，並因而每月多領取3萬元之職務加給(見原審卷㈡第82、132頁)；再上訴人公司自96年1月起未放發30,000元之職務加給予被上訴人等情，均為兩造所不爭執，並為被上訴人所同意（理由詳後述），據上，可見被上訴人於95年11月4日董事會決議（或96年1月）後，已從上訴人公司研企中心執行副總經理，改調任上訴人公司副總經理一職，應堪認定。上訴人雖辯稱：其公司自87年3月以後就沒有設置副總經理云云，惟查上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊記載被上訴人及訴外人 黃碧雪 之職稱為「副總經理」，有該員工基本資料清冊在卷可稽(見原審卷㈡第83頁)，因此上訴人此部分所辯，尚與事實不符，應不足採。
㈢被上訴人係任職於上訴人公司擔任副總經理，已如前述；惟
上訴人公司未提出任何董事會會議記錄，以證明被上訴人之副總經理職務係由上訴人依公司法第29條第1項第3款之程序委任，上訴人復未依公司法規定委任並登記為經理人，有上訴人公司變更登記事項卡一份在卷可參；且上訴人公司又為被上訴人加入勞工保險，則由形式上觀之，被上訴人即非上訴人公司依公司法所定程序所委任之經理人甚明。
㈣依83年2月21日建檔之上訴人公司職務敘述表所載(見原審卷
㈡第242頁)，有關副總經理兼品保經理部分係：「2.本職務向總經理報告，…4.本職務之責任職掌：輔佐總經理綜理一切事務；直接督導並執行本公司組織規程中品保部之一切職掌；所屬設備、文件之保管及維修。5.本職務之授權：所屬人員之調遷及考核；代理總經理對內、外行使職權；擁有依據各有關作業程序/工作說明書所賦予之權限。」而上訴人公司工作規則第2條規定：「凡受僱於本公司之工作人員均適用本規則之規定」，第55條規定：「本公司員工應準時上下班，除經理級（含）以上人員外，依規定按時打卡或簽到，…」，第68條至第71條則係得予申誡、記過、記大過、降調之規定，足徵被上訴人尚須受上訴人公司總經理指揮，應準時上下班（只是無須打卡或簽到而已），且適用上訴人公司工作規則第68條至第71條有關得予申誡、記過、記大過、降調之規定，自與上訴人公司間具有指揮監督之命令關係(見原審卷㈡第147至166頁)。再參諸被上訴人之薪資結構主要為每月固定領取本薪95,865元及伙食津貼1,800元，則被上訴人之薪資顯與委任報酬有間，且被上訴人並無獨立之指揮決策權限，足見被上訴人被納入上訴人公司經濟組織與生產結構之內，非為自己之營業而勞動，而是為上訴人公司之目的而勞動，被上訴人實已具備經濟上之從屬性，尚不因其出勤無須打卡情形而異其法律性質。況被上訴人係擔任上訴人公司之副總經理，其須親自履行職務，並不得使用代理人。
㈤另上訴人公司勞工退職退休辦法第1條規定：本公司為安定
勞工退休後之生活，依據勞基法特訂定璟豐工業股份有限公司勞工退休辦法（以下簡稱本辦法），並成立退休準備金監督委員會（以下簡稱監委會）。第2條規定：凡本公司勞工經正式任用者，均適用本辦法。第3條規定：凡參加本辦法之勞工（以下簡稱參加勞工）皆有履行本辦法所訂各條款之義務，並享有本辦法所訂之權利。第19條規定：參加勞工服務滿3年以上自請離職者，得申請「退職準備金」之給付，…。第20條規定：參加勞工申請退休準備金給付時，應填具「勞工退休給付通知書」，申請退職準備金給付時，應填具「退職基金信託給付申請書」，送交監委會審核經核准後即
分別通知中央信託局或國泰信託付款，由監委會轉發(見原審卷㈡第243至245頁)；從上開規定可知，適用上訴人公司勞工退職退休辦法規定者，限於上訴人公司之勞工。而上訴人公司確有於99年11月2日寄發「退職準備金信託給付申請書」予被上訴人（見原審卷㈡第136至137頁)，要求被上訴人依照上訴人公司制定之「璟豐工業股份有限公司勞工退職退休辦法」，請領退職準備金，為上訴人公司所不爭執；足徵上訴人公司前亦確實認知兩造間為勞動契約而非委任契約關係，其辯稱：兩造間係委任契約關係云云，顯不足採。
㈥再者，兼任公司董事之員工有無受公司指揮監督與有無代表
公司權限為不同之概念，前者係以公司內部之上下服從關係為其內涵，後者則以有無對外代表公司權限為斷，兩者尚非必然相互排斥而無法併存（最高法院96年度台上字第60判決參照）。查被上訴人原雖擔任上訴人公司之董事，惟如前所述，兼任公司董事之員工與公司究為何種關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷；故被上訴人原雖同時具備上訴人公司董事身分，惟與被上訴人之副總經理職務乙職和上訴人公司間係僱傭或委任關係，係屬二事，自尚不能以此即採為有利上訴人之論據。
㈦依上，被上訴人僅為上訴人公司副總經理，在上訴人公司企
業組織內，須服從上訴人公司之指揮監督，兩造間仍具有指揮命令及上下從屬關係。被上訴人不論在人格上、經濟上及組織上均從屬於上訴人公司，具有從屬性，被上訴人又須親自履行職務，不得使用代理人，顯見兩造間為勞動契約之僱傭關係，應堪認定。
四、兩造間之僱傭關係是否仍存在？㈠上訴人雖辯稱：被上訴人曾以上訴人公司董事身分參與95年
度第9屆第4次董監事會議，並以「目前研企中心/專案經理室成員4位，半數實已無法運作」為由，提案廢止研企中心，並經上開董事會於95年11月4日決議廢止，故兩造間之僱傭關係已於95年11月4日終止等語；惟已為被上訴人所堅決否認，且按上訴人公司自75年11月17日起為被上訴人投保勞工保險，迄至99年9月23日始辦理退保。又上訴人公司於96年之前原按月給付被上訴人本薪95,865元、伙食津貼1,800元及職務加給30,000元，自96年1月起至99年9月21日止則按月給付被上訴人97,665元（本薪及伙食津貼）。另上訴人公司96年1月25日（見原審卷㈡第74頁)、97年1月28日(見原審卷㈡第75頁)之管理審查會議均由被上訴人以副總經理之身分擔任主席；又被上訴人於97年4月8日以上訴人公司副總經理之身分向原台南縣政府環境保護局提出上訴人公司第一廠固定污染源操作許可證申請檢核表，同時依上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊（見原審卷㈡第83頁)，就有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料均有詳實記載，其中被上訴人之部門別為「總經理室」，職稱為「副總經理」，本薪95,865元，無主管津貼，均業如前述，並經本院審理調查後，確認屬實。
㈡據上所述，倘兩造間之僱傭關係已於95年11月4日終止，為
何上訴人公司自96年1月起至99年9月21日止仍按月給付被上訴人97,665元，且遲至99年9月23日始為被上訴人辦理勞工保險之退保？且被上訴人於96年1月25日、97年1月28日豈能以副總經理身分擔任上訴人公司管理審查會議之主席？又焉能於97年4月8日以上訴人公司副總經理之身分向原台南縣政府環境保護局提出上訴人公司第一廠固定污染源操作許可證申請檢核表，同時上訴人公司97年2月21日製作之員工基本資料清冊，仍記載有關被上訴人之員工代號、部門別、到職日、職稱、職等、薪別、薪點數等人事資料？至上訴人公司雖抗辯：因被上訴人是上訴人公司最大股東，又是常務董事，所以基於尊重被上訴人立場，才會於兩造間之僱傭關係終止後，仍依照慣例按月給付被上訴人97,665元等語，顯與事理有違，實難採信。因此，被上訴人主張兩造間之僱傭關係並未於95年11月4日終止，即現仍繼續存在等語，應非虛妄，而堪採信。
五、上訴人公司董事會決議裁撤研企中心後，被上訴人不得請求上訴人公司給付每月3萬元之職務加給：
㈠被上訴人原任上訴人公司之副總經理，之後改擔任研企中心
執行副總經理，因而每月多領取3萬元之職務加給，業如前述。而被上訴人以上訴人公司董事身分參與上訴人公司95年度第9屆第4次董監事會議，並以「目前研企中心/專案經理室成員4位，半數實已無法運作」為由，提案廢止研企中心，並經上開董事會於95年11月4日決議廢止，此有上訴人公司之會議記錄1份在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。據此，研企中心既經上訴人公司董事會於95年11月4日決議廢止，被上訴人已從研企中心之執行副總經理，改任上訴人公司副總經理，則被上訴人自不得再領取每月3萬元之職務加給。
㈡至被上訴人主張其係抗議上訴人公司一直不通過新的組織變
革，才拒領每月3萬元之職務加給等語，惟查：上開廢止研企中心之提案係被上訴人所提出，上訴人公司董事會於95年11月4日決議廢止後，上訴人公司自96年1月起即未發放3萬元之職務加給予被上訴人，倘被上訴人不同意減少3萬元之職務加給，為何要提案廢止研企中心？又以被上訴人當時任被告公司董事之身分，如其不同意減少3萬元之職務加給，豈會自96年1月起，均未請求上訴人公司補發每月3萬元之職務加給？足見被上訴人係因廢止研企中心而同意減少每月3萬元之職務加給。被上訴人上揭主張，與常情不符，尚難採信。
六、次按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234條、第235條、第487條分別定有明文。查兩造間係僱傭關係，且未因上訴人公司董事會於95年11月4日決議裁撤研企中心而終止，兩造間之僱傭契約自仍繼續存在。又上訴人公司於99年9月12日派員切斷研企中心執行副總經理辦公室之水電設備，且更換該辦公室之門鎖；另於99年9月13日以（99）經告字第004號公告：「被上訴人僅係本公司之常務董事及股東，依法僅得於董事會暨股東會召開期間至本公司開會…．其餘期間，本公司謝絕被上訴人擅入公司…」，並於99年9月13日以新化郵局第193號存證信函，重申上旨，已如前述，應認上訴人公司有預示拒絕被上訴人提供勞務之情。而被上訴人於100年4月28日仍寄發存證信函向上訴人公司表示：「璟豐為本人投注畢生心血戮力奉獻之志業，當然強烈希望能盡速回到原有工作崗位，繼續提供勞務以貢獻於璟豐。」等語，堪認被上訴人仍願意繼續在上訴人公司任職。依此，可見被上訴人主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則上訴人公司拒絕受領後，應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人公司受領勞務；且上訴人公司於受領遲延後，並未對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，上訴人公司自應負受領勞務遲延之責任。從而，被上訴人本於兩造間之僱傭契約，請求上訴人公司應自99年9月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人薪資97,665元（本薪及伙食津貼），及各自次月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據；至逾此範圍之請求，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件兩造間係屬僱傭關係，且兩造間之僱傭關係現仍繼續存在；從而，被上訴人依據兩造間僱傭關係及民法第487條之規定所衍生之法律關係，請求判命：確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；上訴人應自99年9月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人97,665元，及各自次月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾上揭範圍之請求，為無理由，不予准許；其假執行之聲請（指1,350,000元部分），亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人就其受敗訴部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月15日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。