裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第269號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：返還保管物
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上易字第269號上訴人 吳淑女 即金和發銀樓.訴訟代理人 陳韻如 律師複代理人 黃翎芳 律師
宋思瑩 被上訴人 林惠敏 訴訟代理人 李昶欣 律師上列當事人間請求返還保管物事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第297號），提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人即伊母 林玉 女於民國（下同）八十三年十二月七日將每個二兩重之金元寶二個（共四兩）、每塊重十兩之金條二塊（共二十兩），託由上訴人保管。嗣 林玉女 於九十一年二月間死亡，因伊為林玉女之唯一繼承人，遂於一百年三月間催告上訴人，請求返還上揭物品，然為上訴人所拒，爰依民法第六百零二條第一項、第四百七十八條規定提起本件訴訟，求為判決：上訴人應給付其黃金元寶四兩、金條二十兩，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決：上訴人應給付被上訴人黃金元寶二兩，金條十兩；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴。故被上訴人答辯聲明，求為判決：駁回上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
（一）本件寄放之金塊業已返還與林玉女，依證人 謝新平 於原審之證述：「（是否知悉雙方有關黃金買賣及寄放的事情？）我都不清楚。我只知道林玉女過世前一、二年將二盒黃金拜託我用磚頭把黃金封存在床底下，當時我有問她黃金不是放在金和發銀樓，她說都拿回來了。」等語，足見林玉女早已將寄放於金和發銀樓之黃金取回。另證人 曾文村 於原審亦證述林玉女已取回寄放之黃金，雖其所證述之時間前後稍有差異，然證人曾文村係於一百年間到庭作證，與寄放、取回黃金之時間（83、84年間）時隔已久，何能苛求其確切記憶取回之時間，實為強人所難；證人所述之時間應指大約取回之時間點，則證人曾文村之證詞應得採信。
（二）本件應係一般寄託，被上訴人如主張林玉女與上訴人間係成立消費寄託契約，其應就兩造間確有成立消費寄託契約舉證證明。
（三）依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執之事項：㈠訴外人林玉女於八十三年十二月七日與訴外人 吳金東 一同
至上訴人銀樓處購買黃金元寶二個（每個各1兩，共計2兩）、金條二塊（每塊各5兩，共計10兩），並將上開黃金寄存於上訴人處，請上訴人代為保管。上訴人於收受上開黃金時並交付訴外人林玉女「寶石鑑別證」一紙，其上載明「黃金元寶二個2兩、金條二塊10兩寄存本店」並蓋有有「金和發銀樓」店章，及由訴外人林玉女在該「寶石鑑別證」上簽名。
㈡被上訴人林惠敏於四十四年十月二十四日由訴外人林玉女
收養，林玉女於九十一年二月二十二日過世，被上訴人林惠敏為其唯一繼承人。
（二）兩造爭執之事項：㈠被上訴人主張本件係消費寄託，上訴人主張係一般寄託，
以何者為可採？㈡系爭黃金寄託契約之寄託人，係林玉女一人或係林玉女與
吳金東二人？㈢上訴人是否已於林玉女生前即將信託物返還於林玉女？㈣上訴人抗辯被上訴人之寄託物返還請求權，已罹於時效而
消滅，是否可採？
四、本院之判斷：
（一）就上開爭執事項㈠部分：按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；於返還時，受寄人應返還寄託物，如有孳息，應一併返還；民法第五百八十九條第一項、第五百九十九條定有明文。此為一般寄託，即於返還寄託物時，應返還原物。次按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；民法第六百零二條第一項復有明定。此消費寄託，於返還時，係由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還，而非返還原寄託物。依上開兩造不爭執事項㈠所載，林玉女係與訴外人吳金東於八十三年十二月七日一同至上訴人銀樓處所購買之黃金元寶二個（每個各1兩）、金條二塊（每塊各5兩），而寄存於上訴人處請代為保管；又由上訴人於收受後交付林玉女之「寶石鑑別證」一紙，其上僅載明「黃金元寶二個二兩、金條二塊十兩寄存本店」，且於寄託物之黃金並未註明其上有何特殊註記或署名，則該等黃金自係代替物；再者，上訴人係經營銀樓，且上開黃金係林玉女自上訴人之銀樓購得，則上訴人之銀樓應有該等黃金之代替物若干，顯然雙方已約定寄託物之所有權移轉於受寄人之上訴人，並許由上訴人以種類、品質、數量相同之物返還，自應屬消費寄託。且上訴人於原審審理時，對原審法官整理而認定為「消費寄託」時並未爭執，復經本院於一０一年四月十日勘驗無誤（見本院卷第61頁），詎上訴人於上訴至本院始為爭執，尚不足採。
（二）就上開爭執事項㈡部分：㈠按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受
其拘束，此觀民法第一百五十三條第一項規定之意旨自明。其次，契約之成立不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律之效力（最高法院20年上字第1727號判例參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段復有明定。
㈡被上訴人主張，伊母林玉女於生前之八十三年十二月七日
將黃金元寶、條塊寄放於上訴人經營之銀樓保管乙節，業據被上訴人提出寶石鑑別證影本一紙（見原審卷第35頁）為證。上訴人不否認前揭寶石鑑別證為其所出具，惟辯以：因鑑別證上抬頭記載林玉女、吳金東二人，與其成立黃金條塊寄託契約者，應為林玉女、吳金東二人，並非僅林玉女一人而已云云；查證人吳金東於原審具結證稱：「（是否知悉林玉女與金和發銀樓之間有關黃金交易的事情？）黃金的事情我不知道，黃金都放在林玉女那裡。（是否有與林玉女一起去寄放黃金？）是我和林玉女一起去寄放的。（你們寄放在哪裡？）寄放在褒忠。（黃金是林玉女的？還是你的？）是林玉女的。」等語在卷（見原審卷第45頁）；又上揭寶石鑑別證下方僅有「林玉女」之署名，及鈐蓋「金和發銀樓」統一發票章而已。則由上開現場目擊證人吳金東之證述及寶石鑑別證僅有林玉女之署名以觀，足認與上訴人成立黃金寄存契約者，應僅林玉女一人而已。
㈢被上訴人固主張，林玉女寄放於上訴人處之黃金總重量為
二十四兩云云；然為上訴人堅決否認，辯稱：僅有十二兩等語。而經本院核閱由上開寶石鑑別證，其上係載「黃金元寶二個2兩，金條二塊10兩，寄存本店」，依其文義觀之，有關「2兩」、「10兩」之記載，應是寄託物之數量及總重量。此外，被上訴人復未能舉證證明寄存於上訴人處之黃金確為二十四兩，自無從遽而採信；上訴人辯稱：本件黃金寄託物之重量為十二兩等語，應屬可採。
（三）就上開爭執事項㈢部分：㈠按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據
，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。負債字據，如債權人主張有不能返還或有不能記入之事情者，債務人得請求給與債務消滅之公認證書，民法第三百零八條定有明文。又請求履行債務之訴，被上訴人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若上訴人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由上訴人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。
㈡上訴人雖辯稱：林玉女將黃金條塊寄放約一個月後即已取
回云云，並舉證人謝新平、曾文村為證。而證人謝新平於原審證稱：「（是否知悉雙方有關黃金買賣及寄放的事情？）我都不清楚。我只知道林玉女過世前一、二年將二盒黃金拜託我用磚頭，把黃金封存在床底下，當時我有問她黃金不是放在金和發銀樓，她說都拿回來了。後來，林玉女過世沒多久，吳金東就要我把黃金拿出來給他。（當時有沒有看到林玉女與吳金東去向金和發銀樓取回黃金？）我沒有看到。甚至她將裝黃金的盒子交給我的時候，我也不知道有什麼東西。（你既然不知道盒子裡裝的是什麼東西，為何得知裡面有黃金？）她有跟我說她的黃金剩下這些。（當時林玉女有無將盒子打開讓你看看裡面有什麼東西？）沒有。後來我將盒子取出交給吳金東的時候也沒有看裡面有什麼東西。（你剛才所述林玉女買黃金、寄放黃金的事情都不清楚，為何知道林玉女有將黃金寄放在金和發銀樓？）我是聽林玉女講的。」等語（見原審卷第44頁）。另證人曾文村於原審證稱：「（今天要來證明何事？）證明吳金東與林玉女將黃金寄放在我媳婦那裡的事情。八十三年十二月下午三時，他們夫妻有到金和發銀樓取回寄放的黃金。當時我在店裡面有看到。（銀樓是你開的嗎？）是我兒子開的。（林玉女他們來向你取回黃金的時候，是否只有你在場？）當時我媳婦也在」等語（見原審卷第45頁背面）。
㈢惟查依上開證人謝新平證述之內容，僅係聽聞他人所說，
屬傳聞證據；而上訴人於答辯狀係載：「…此有載林玉女、吳金東前往購買黃金之證人謝新平…足資作證。」（原審卷第13頁），然經原審詢問證人謝新平，如何知悉林玉女有將黃金寄放在金和發銀樓？則證稱：「我是聽林玉女講的」，二者不相吻合，是證人謝新平上開證述，自不得遽採為有利於上訴人之認定。另證人曾文村固證稱：林玉女在「八十三年十二月」下午三時有到上訴人銀樓取回寄放之黃金云云。然證人曾文村為上訴人之公公，實屬至親，其證詞難免偏頗；況依寶石鑑別證上之記載，林玉女至上訴人處寄存本件黃金之日期為「八十三年十二月七日」，而上訴人復稱：林玉女將黃金條塊寄放約一個月後即已取回云云，則林玉女縱有取回黃金條塊，其時間亦應為「八十四年一月七日」以後之事；詎證人曾文村竟證稱：林玉女係於八十三年十二月間即取回前揭寄託物，其所為證述，顯與事實不符，要無可取。此外，若上訴人已將原寄託之黃金返還於林玉女，而上訴人係經營銀樓之從業人員，依其營業知識及社會歷練與經驗，衡情上訴人為避免將來衍生糾紛之風險，應會要求林玉女將先前開立交付渠之寄託憑據（即上開寶石鑑別證）返還；如林玉女稱因該寄託憑據未帶或不見，亦應請林玉女出具上訴人已將原寄託之黃金於何時返還予林玉女之字據，以為憑證；惟上訴人未能提出前開黃金條塊已返還林玉女之證明，且前開由上訴人出具之黃金條塊寄託憑據（即寶石鑑別證）仍在被上訴人收執中，揆諸前揭法條說明及最高法院判例意旨，上訴人所辯已於林玉女生前將信託物返還於林玉女云云，自不足採。
（四）就上開爭執事項㈣部分：㈠按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄
人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定（民法第602條第1項）。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還（同法第478條）。請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定（同法第125條）。消滅時效，自請求權可行使時起算（同法第128條前段）。因之消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，須於一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議意旨參照）。
㈡上訴人抗辯被上訴人之本件寄託物返還請求權，已罹於時
效而消滅云云，無非係以本件寄託契約於八十三年十二月七日成立，而寄託物縱經定有返還期限，寄託人仍得隨時請求返還（民法第597條參照），是自八十三年十二月七日本案寄託關係成立時起至九十八年十二月七日止，已滿十五年，被上訴人所繼承自林玉女之本件寄託物返還請求權，已罹於時效為其論據。惟查上訴人與訴外人林玉女間所成立之消費寄託契約，並未定返還期限，雖寄託人得隨時請求返還寄託物，但寄託人對於受寄人返還寄託物之請求權，參照前揭最高法院民事庭會議決議意旨，其消滅時效仍應自寄託關係消滅時起算。而被上訴人主張其於「一百年三月」間始向上訴人催告返還前揭寄託物乙節，已為上訴人所不爭執；準此，被上訴人向上訴人為催告請求後，須於一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行，而上訴人係於一百年七月二十六日始提起本件返還保管物訴訟（見原審卷第4頁），從而上訴人抗辯被上訴人之本件寄託物返還請求權，已罹於時效云云，自非可採。
五、綜上，訴外人林玉女生前，將黃金元寶二兩，金條十兩寄存於上訴人所獨資經營之金和發銀樓迄未取回，則被上訴人本於繼承及消費寄託之法律關係，請求上訴人返還前揭寄託物，自屬有據；原審就前揭應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定擔保金額為准、免假執行之宣告；本院經核，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求為改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，並不影響判決之結果，故未一一論述，亦附此說明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月16日
書記官王全龍