臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第340號刑事判決

裁判日期：民國101年05月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第340號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王伽雯選任辯護人扶助律師林士龍
扶助律師 彭大勇 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1079號，中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10154號、100年度毐偵字第1517號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王伽雯（綽號「 小薇 」）明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十九年十月底某日，以新臺幣（下同）二千元價格，向 洪靜琳 販入重約０．九公克之安非他命一包。迨同年十一月十二日二十二時五十七分許，接獲 吳淨儀 以0000000000號行動電話致電其使用之0000000000號行動電話，表示欲購買安非他命後，即於翌（十三）日零時許，在臺南市○區○○路附近全聯福利中心門口，乃以二千五百元價格，將上揭安非他命一包賣給吳淨儀。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署毒品查緝中心聲請對王伽雯使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、王伽雯前於九十九年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於一００年一月二十四日出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第一九一四號為不起訴處分確定。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年六月二十二日一時許，在其臺南市○區○○路○○○巷○○○號居所內，將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因檢察官偵辦前開販賣毒品案件，於同日傳喚其到案說明，王伽雯在未被有偵查權之機關或公務員發覺其施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，向司法警察自首犯行，並接受裁判，經徵得其同意由該署法警採集其尿液檢體送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查被告王伽雯，就吳淨儀、洪靜琳等被告以外之人於警詢、偵查中之陳述，暨其他書證、物證等證明本件犯罪事實之證據方法，表示無意見，被告、辯護人、檢察官亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開如何販賣、施用第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承不諱（見警卷㈠第５、６頁，偵字第１０１５４號卷〈下稱偵查卷㈠〉第５４頁，原審卷第２３頁背面、８５頁，本院１０１年５月１日審判筆錄），核與證人吳淨儀、洪靜琳指證情節相符（見警卷㈠第１１頁，偵查卷㈠第１７、３０、３１頁），復有通訊監察譯文附卷 可佐 （見警卷㈠第２２至２５頁），足見被告上開自白與事實相符，可堪採為認定被告犯罪之證據，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
二、按毒品危害防制條例第四條所規定販賣毒品罪，雖不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院九十六年度台上字第三五五一號判決參照）。核被告上揭事實所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；上揭事實所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告販賣、施用甲基安非他命前，持有之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所為二次犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。又被告施用第二級毒品犯行，在警方未發覺其各該犯行前，即主動供述（見警卷㈠第２頁），爰依刑法第六十二條前段自首規定減輕其刑。又被告就上揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，立法意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上游供應者，以擴大查緝績效，達致從根源遏阻、禁絕之目的；倘該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供出線索，或所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游關係者，即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法院九十九年台上字第二四四五號判決要旨參照），查本件被告於一００年六月二十二日經警以證人身分詢問時雖供出販賣之海洛因係向洪靜琳販入云云，惟被告使用之0000000000、0000000000號行動電話，早於九十九年九月二十四日起已經警鎖定監聽，並與洪靜琳提及購毒事宜，有原審９９年聲監字第６２６號、９９年聲監續字第１０１３號通訊監察書、監聽譯文在卷可稽（見警卷㈠第１６至２０頁），另洪靜琳則更早於九十九年五月七日起即經警鎖定監聽，亦有原審９９年聲監字第２８３、５６２號通訊監察書在卷可稽（見原審卷第３６至３９頁），顯見洪靜琳於被告供出係毒品供應者前，既已先遭查緝人員鎖定，尚無從依上揭條例第十七條第一項給予寬典適用，併此敘明。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第五十九條）之規定酌量減輕其刑，刑法第六十條亦定有明文。經審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，雖經前揭減刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第五十九條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告之販賣第二級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告僅販賣一次安非他命，且數量不多僅０．九公克，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，再依刑法第五十九條之規定酌量遞減輕其刑。
三、原審法院認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第六十二條前段、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，審酌被告無視毒品之危害性，為圖謀不法利得，販賣毒品予吳淨儀戕害其健康，殊屬不該，另施用毒品係屬自戕行為，兼衡其犯罪動機、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處販賣第二級毒品罪有期徒刑二年、施用第二級毒品罪有期徒刑二月，並定應執行刑為有期徒刑二年；至被告販賣第二級毒品所得二千五百元，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告販賣第二級毒品所持用之0000000000行動電話（含晶片卡）業經丟棄滅失，已據被告 陳明 在卷，遂不為沒收諭知。
四、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄表可按，本次係因一時失慮，始罹刑章，且被告犯後立即坦認犯行，積極配合查辦上游毒販，並深表悔意，復因被告係單親獨立扶養十歲兒子及八歲女兒，現於鉅禾實業社工作（見原審卷第７５至７７頁所附在職證明及戶籍謄本），因認被告經此偵審程序教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰併予宣告緩刑五年，緩刑期間並付保護管束。
參、本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以「原判決適用刑法第五十九條規定予以減輕其刑，實有商榷餘地，另被告前有酒駕公共危險罪經緩起訴、及施用毒品觀察勒戒等紀錄，原判決竟予宣告緩刑，亦有不當」等為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
販賣部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用部分，不得上訴。
書記官楊明靜中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。