裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年勞上字第12號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度勞上字第12號上訴人 曾育彬 訴訟代理人 郭家祺 律師被上訴人台灣百事食品股份有限公司法定代理人 林碧寶 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺南地方法院（100年度勞訴字第16號）第一審判決提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件原審判決後，被上訴人原法定代理人 劉靜嫻 已於民國（下同）100年8月2日因改選董事長，而變更為林碧寶，有被上訴人所提出之經濟部商業司公司基本資料查詢明細表附卷可稽（見本院卷第38至40頁），並由被上訴人具狀向本院聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠伊自79年7月3日起受僱於被上訴人台灣百事食品股份有限公
司（下稱台灣百事公司），並於92年2月16日當選為縣市合併前台南縣台灣百事公司產業工會之常務理事，已連續當選三屆，至今任期尚未屆滿。伊並當選上級工會「台南縣產業總工會」之第3屆理事、第4屆常務理事，現今為第5屆常務監事（任期98年9月1日至101年8月31日），惟被上訴人曾於98年2月3日將伊解僱，經伊提出確認僱傭關係存在之訴訟，業經法院判決伊勝訴確定（99年5月6日判決確定），有原審法院98年度勞訴字第25號民事判決、鈞院98年度勞上字第14號民事判決、最高法院99年度台上字第827號裁定暨判決確定證明書可參，兩造間僱傭關係仍然存續，合先敘明。
㈡詎被上訴人又在99年12月7日以「通知書」通知上訴人：「
㈠台端即曾育彬先生自99年5月與本公司恢復勞動契約關係以來，本應負有忠實履約提供勞務之義務，惟台端卻以擔任產業工會常務理事為由，不經申准會務公假手續即全然拒絕提供勞務迄今…；此業經本公司一再勸導及進行調解程式，台端仍拒絕給付勞務也不遵照請假程序辦理，以致在1個月內累計曠工已達48小時（6日）以上。為此，台端確已違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款、第6款規定，本公司…自即日起終止與台端間之勞動契約，請敬查照。㈡又台端雖有前述各款終止事由，本公司顧及台端權益仍願依照勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作之規定，給付台端資遣費暨預告工資共計新台幣（下同）881,601元整…。
」，此有被上訴人公司99年12月7日通知書乙份可參，嗣並將上開「資遣費839,947元」、「預告工資41,654元」匯入伊之薪資轉帳帳戶，惟伊不能接受被上訴人違法片面終止勞動契約，故以新市郵局第193號存證信函通知被上訴人。復經上訴人申請台南市政府勞工局調解，但調解不成立（因資方未出席）。伊長期擔任公司產業工會常務理事並全日駐會，於擔任常務理事伊始，公司即未指派工作要求其提供勞務。於雙方另案確認僱傭關係訴訟於99年5月判決確定後，公司單方欲變更其工作職務，調動其至總務職務，但同時限縮其駐會之權限。此乃勞方並未同意之緣由。勞方自恢復僱傭關係以來，公司於99年11月16日發函要求勞方須依公司規定從事請假事項。而伊原本全日駐會辦公應如何變更及伊應調派何工作單位？勞資雙方尚未協商完成，故伊暫未進總務部門提供勞務即非無正當理由；伊基於兩造間之僱傭關係，並依民法第487條規定請求被上訴人應自99年12月8日起至伊復職之日止，按月給付伊41,654元；且伊身為勞工在被上訴人公司工作獲取報酬為生計主要來源，一旦無工作將使生活陷於困難，且伊之工會會員、理事之身分亦會因僱傭關係是否存在而生影響，因而伊有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，聲明求為判決：確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應自99年12月8日起至伊復職之日止，按月給付伊41,654元薪資（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄。確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應按上開聲明如數給付上訴人薪資）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人曾育彬前受僱於伊公司擔任調味員，自92年成立產業
工會後，伊公司歷來只要上訴人有辦理會務必要，均依法准其公假；詎上訴人擔任產業工會常務理事後，卻自我認知可利用工會常務理事身份假辦理工會會務之名，無從事任何勞務，迄伊（本件）終止勞動契約止，上訴人至少已有7年未進工廠工作。至97、98年間，伊公司已不能容忍上訴人每月坐領上開薪資，卻無提供勞務之實，先行善意提醒上訴人必須依規定請假，如無辦理會務時即須提供勞務，但上訴人從未置理。前經於99年5月6日最高法院駁回伊之上訴；伊旋即於99年5月17日以函通知上訴人復職。惟伊一再向上訴人溝通，認為復職後，若上訴人有辦理工會會務之必要，伊會尊重，只要依規定提出申請，將予核准。伊考慮上訴人復職後仍有需要辦理會務與商請公假可能，暨鑒於上訴人本來職務（調味員）係於生產線，採輪班制，一旦請假會產生現場人力調度困難恐影響商品生產而損及營運；因而於上訴人復職後之99年6月間將上訴人調至總務部門，薪資與職等毫無變更，且工作簡易之總務與宿舍管理均為上訴人所能勝任。詎上訴人不肯赴任。伊公司於99年8月31日再度發函上訴人請其務必參加協商會議，上訴人仍未置理。上訴人如此抗拒工作，即使至99年10月間仍無一日提供勞務，甚至連訓練課程也不參加；伊發函善意提醒，甚至一度以資方身份主動申請勞資爭議調解，希冀可以順利讓上訴人回歸正軌認真工作，但仍徒勞無功。
⒉上訴人一再以病假、辦理會務為由，持續請假或根本不進入
伊公司，即使進入公司也不進總務部門，終日堅拒提供任何勞務。伊曾以書面通知上訴人自99年11月1日起須提供勞務，否則以曠職依法處理。自99年11月1日起算至同年12月6日終止勞動契約日之前1日止，整整1個月又6日，上訴人雖進入公司但仍不肯踏入總務部門工作，其中曠職時數高達35小時，另未依規定請假亦未進入伊公司之時數為34小時，合計即有高達69小時即相當於8.625日之曠職。依勞基法第12條第l項第6款規定，1個月內曠工已達6日（按從11月7日起計算至12月6日止一個月內，上訴人不進入總務部門提供勞務與根本沒進入伊公司大門的曠工時數，亦累計高達66小時），伊不得已於99年12月7日通知上訴人終止勞動契約。但考量上訴人生計，擇優給付其資遣費共計881,601元等語，資為抗辯（對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自79年7月3日起受雇於被上訴人公司，並於92年2月1
6日當選為台南縣台灣百事公司產業工會之常務理事，自此時起，上訴人即未再從事被上訴人公司勞務工作。
㈡被上訴人曾在98年2月3日解僱上訴人，上訴人主張解僱違法
，經上訴人另案提出確認僱傭關係存在之訴訟後，業經法院判決上訴人勝訴確定；被上訴人公司已通知上訴人復職並補發所欠工資。
㈢被上訴人公司雖於99年6月份發布命令將上訴人調派至總務部門，惟上訴人不予接受；上訴人從未到總務單位報到。
㈣被上訴人公司在99年12月7日通知上訴人，以上訴人違反勞
基法第12條第l項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」、第6條「無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者」為由終止勞動契約，惟仍依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之規定，給付資遣費及預告工資共計881,601元。但上訴人不同意接受，於99年12月14日以新市郵局第193號存證信函通知被上訴人公司，請求立即恢復雙方勞動契約，並請被上訴人公司提供金融機構帳號，以供上訴人將上開881,601元金額匯回被上訴人公司。
㈤上訴人在99年12月7日以前每月薪資數額為41,654元（見本院卷第22、74頁背面）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張：其當選工會常務理事後，均由公司給予全日公
假處理工會會務，伊在前案確認僱傭關係判決確定（99年5月6日）回復工作後，仍照以往之方式在工會全日駐會，若有外出辦事之必要，仍依例向被上訴人公司請假，被上訴人竟將伊調往總務部門，伊申請勞資爭議調解時曾表示伊願回調料部門工作，惟希望半日駐會辦公…；被上訴人未經與伊協商同意，遽予調動至總務部門暨終止兩造間勞動契約，因此，認為被上訴人之作為違法云云。惟為被上訴人以前詞抗辯，經查：
1.將上訴人調任至總務部門服務是否違反兩造之勞動契約：⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自仍有上開規定之適用。又按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。又工作規則涉及勞工工作內容之變動者，是否具有合理性？須參諸內政部於74年9月5日發布74台內勞字第328433號函示之調動工作五原則，即雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。準此，雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開之5原則辦理，否則，其調職命令即屬權利濫用之非法行為。
⑵本件被上訴人將上訴人調至總務部門服務是否具有合理性部分：
被上訴人抗辯陳稱：伊對上訴人之調職，並無違反上開調動5原則；伊公司總務部門工作內容為宿舍管理百分之20、環境清潔管理監督暨交通指揮百分之40、福利社暨發放員購產品百分之15、文書處理百分之25，有被上訴人公司總務部門工作項目表可據（見原審卷第72頁）。且此職務調整對於上訴人薪資福利等一切工作條件，毫無變動，工作地點也同樣在台南工廠，絕無任何不利益可言。實際上，伊公司如此調整上訴人工作內容，確有不得不之考量；因伊尊重上訴人擔任工會幹部之身分，也同意上訴人若有辦理會務需要時可以請假，則一旦上訴人在調味部門之工廠生產線工作，該生產線採輪班制，請假會造成人力調度上困難，生產也可能因此中斷而影響營運。加上上訴人已經多年沒有實際提供勞務，上訴人有8年多未曾參與實際工作，原本的技能已生疏，如排入生產線工作，恐造成工安問題非伊樂見、或影響生產品質影響被上訴人營運。因此，調動職務前被上訴人公司生產部門即已提出之相關評估，認為上訴人已離開技術與操作面的工作多年，且請公假除造成排班問題外，亦容易影響生產線士氣等情，經核並無不合。
2.次查，上訴人曾向臺南縣政府提出就業歧視之申訴，經臺南縣政府認定被上訴人之上開調動上訴人職務，並無違反就業服務法之規定，而認定：「…綜上，本案相對人（即被上訴人）未因而調整曾員之薪資，也未有不合理之工作條件，顯然對 曾君 之薪資方面無差別待遇，且未對勞方產生不利之變更，不構成就業歧視之要件。因此本案尚難認定相對人有對具工會身分之申訴人在就業上故意給予差別待遇之情事。…且申訴人調任後之新職，其薪資、職級等均維持不變，況申訴人雖陳述，資方對於會務假之准駁常予以刁難，並經常不給予申訴人駐會所需之公假；然…另查行政院勞工委員會79年10月4目台勞資一字第23324號書函:…工會法第35條第2項規定，意味常務理事辦理會務實務所需時間為半日或全日而言。非指不問會務之繁簡，每日均可請公假半日或全日，故資方依據法院之判決來規範會務假之請假程序，應屬合理。…相對人之行為並未構成就業歧視。再查…相對人之調動行為…未對申訴人（即上訴人）之薪資及其他勞動條件，作出不利之變動，工作性質亦為申訴人體能及技術所能勝任，且工作地點位於同一廠區…爰審定如主文。」而決定上訴人之申訴就業歧視案件不成立，有該臺南縣就業歧視評議委員會就業歧視案件審定書可據（見原審卷第49至53頁），為上訴人所未爭。
3.上訴人雖又抗辯：被上訴人違反調動5原則，伊原本全日駐會辦公應如何變更及伊應調派何工作單位？勞資雙方尚未協商完成，故伊暫未進總務部門工作即非無正當理由；又伊開始受僱直到擔任工會常務理事，皆在被上訴人公司調料部門，故伊對調料部門工作比較熟悉，被上訴人公司若要求伊不再駐工會辦理會務，應該優先調伊回調料部門。惟被上訴人卻將伊調至總務部門，伊不曾接觸總務工作，且總務部門及調料部門之工作性質顯然不同，將來如不能勝任總務部門工作，豈不是還需再度調動或是被資遣云云，核上訴人僅就調任總務部門暨是否得全日駐會辦公爭執等情（上訴人就其餘勞動條件，並無爭執），則上訴人之拒絕被上訴人調動職務，依上說明，即非有據。
4.又按工會法第35條固規定：雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。同法第36條亦規定：工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月50小時之範圍內，請公假辦理會務。企業工會理事、監事擔任全國性工會聯合組織理事長，其與雇主無第一項之約定者，得以半日或全日請公假辦理會務。工會法施行法第30條亦規定：本法第35條第1項第1款及第3款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。所謂「其他不利之待遇」，依內政部72年9月10日台內勞字第180052號函釋示，包括違反法令、契約或習慣上之降級、減薪、調職、資遣及不加薪、不加給獎金或其他處分，以損害勞工權益者而言。惟查本件被上訴人之調動上訴人至總務部門，薪資並無若何減損，亦無限制上訴人參與工會事務及請公假，服務地點亦無任何變更，並有上開臺南縣就業歧視評議委員會就業歧視案件審定書可據，為上訴人所不爭，基於未違反上開調動5原則暨企業經營創造利潤願景及倫理，本院因認本件被上訴人之調動上訴人職務，並無不合。上訴人此部分之抗辯：這調動無必要，被上訴人係有意打壓工會，刁難上訴人云云，自不足採。又上訴人不爭執伊已經被上訴人調至總務部門，則被上訴人於99年6月23日以台百總字第99034號函文（見原審卷第32頁）通知上訴人調動職務，將上訴人調任至伊公司總務課，則上訴人應付出勞務，即無不合，依上說明，被上訴人並無權利濫用，亦無違反兩造之勞動契約。
㈡被上訴人於99年12月7日對上訴人終止勞動契約是否合法部分：
1.按工會之理事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月50小時之範圍內，請公假辦理會務。企業工會理事擔任全國性工會聯合組織理事長，其與雇主無第一項之約定者，得以半日或全日請公假辦理會務。工會法第36條定有明文。又工會法施行細則第32條則規定；本法第36條所定辦理會務，其範圍如下：1.辦理該工會之事務，包括召開會議、辦理會員教育訓練活動、處理會員勞資爭議或辦理日常業務。2.從事或參與由主管機關或目的事業主管機關指定、舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會。3.參加所屬工會聯合組織舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會。4.其他經與雇主約定事項。則工會幹部固於有辦理會務之必要時，得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月50小時之範圍內請「公假」辦理會務，是依上說明，上訴人之請假，仍為必要之程序。
2.又按工會法第36條第2項已規定因辦理會務得請公假，且得以半日或全日請公假辦理會務；解釋上該法條規定之意旨，請公假辦理會務，仍以辦理會務為限，並非公司即使無工會會務辦理仍有義務提供一日或半日時間供工會理事長等，坐鎮工會。又按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞基法第43條前段、第12條第1項第6款、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益」（最高法院97年台上字第13號判決參照）。依上說明，工會理事長或幹部不可以不經請假，即逕自認定公司不得拒絕其請假（而自行坐鎮工會，拒絕提供勞務）。證人 曾怡禎 雖於本院到庭附和上訴人陳稱：「（如果在線上上班要去工會的話是否要請假？）應該是報告主管就可以，是口頭報告一下，沒有寫請假單。主管不同意的話，就不能夠過去」、「在95年第2屆會員大會就決議給上訴人駐會辦公，我們也有向勞工局報備過，公司也無異議。」「有的工會全日駐會辦公，就不用到線上工作。我們認為是照以前作法駐會辦公就不用在線上工作，決議是沒有明文這樣寫。」、「（是否知道上訴人到工會辦公室是否要請假？）不用請假，除非是外出處理會務就要請假。」、「（公司有無規定辦理工會會務，不用上班也不用請假？有無明文規定？）常務理事上班就是駐會辦公，目前公司沒有這個規定。」等語，不問是否工會有會務存在，均可駐會辦公，毋庸請假云云，尚與上開說明有間，並不足取。
3.被上訴人前於98年2月3日曾將上訴人解僱，經上訴人另案提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，業經法院判決上訴人勝訴確定在案，有本院98年度勞上字第14號民事判決、99年5月6日最高法院99年度台上字第827號裁定暨判決確定證明書可參，為被上訴人所未爭（見原審補字卷第19至48頁）。上開訴訟前後，被上訴人業經提醒上訴人必須依規定請假辦理會務，如無辦理會務需求時即必須提供勞務，上訴人從未置理；被上訴人公司之前已於97年12月29日更以書面重申必須檢附證明或理由說明確有辦理會務必要方得依規定請假；上訴人收文後，仍於98年1月2、5、6、7、8日等工作日同樣以辦理會務為由申請會務假，拒絕提供勞務。被上訴人公司曾於同月7日至9日進行查核，發現上訴人在此3天行程中竟兩度帶女子上賓館、其餘大多時間皆在家休憩。為上訴人所未爭，有上開本院98年度勞上字第14號判決可據（見原審卷第117頁背面、補字卷第37頁），並有上開臺南縣就業歧視評議委員會就業歧視案件審定書之被上訴人指訴情節可據（見原審卷第50頁）。上訴人並未知所警惕，嗣經被上訴人於99年5月17日函通知上訴人復職，並於同年6月將上訴人調任至總務部門，已如上述，為上訴人所不爭執（見原審卷第117頁背面）。
4.被上訴人爭執陳稱：伊自上訴人復職後，於99年6月間發佈上開調職令，上訴人拒不赴任；嗣經被上訴人先後於99年7月23日、8月19、同月31日發函予上訴人請其務必到場協商討論，上訴人仍未置理等情，此為上訴人所未爭。上訴人至同年10月間仍無一日提供勞務上班，而為被上訴人又發函提醒，並一度以資方身份主動申請勞資爭議調解，但上訴人仍不為所動，持續請假，或不進入公司或即使進入公司也不進入總務部門，堅拒提供任何勞務，亦有上開被上訴人之函文及台南縣政府勞資爭議調解申請書暨爭議調解紀錄（調解不成立）等附卷可按。則被上訴人抗辯伊自99年11月5日起再以書面通知上訴人須提供勞務（有被上訴人公司99年11月5日台百總字第99063號函可據）；否則，將視其不提供勞務為曠職情形依法處理等情，即非無據。經查，上訴人自99年11月1日起算至同年12月6日終止勞動契約日的前1日止，1個月又6日期間，上訴人雖或曾進入公司但未踏入總務部門工作時數35小時，未依規定請假亦未進入公司之時數為34小時（詳如原審卷第45頁附表記載）。上訴人對其未進入總務部門，提供任何勞務及未依規定請事假、病假，亦未進入公司之時數為34小時部分乙節並未爭執（見原審卷第118、121頁）；又查上訴人自99年11月1日起至同年12月6日止，曠職時數達66小時，有被上訴人提出之出勤統計總表、出勤請假一覽表等附卷可稽（見原審卷第45、112至114頁）；此部分之時數，上訴人雖抗辯：只有30.5小時，其餘都有請假，但為被上訴人不准，被上訴人有9次不准假，即同年11月22日、23日、24日、25日、29日、30日、同年12月2日、3日等未獲准假云云，但上訴人對其事假、病假並未依請假規則程序請假乙節又無爭執，依上說明，勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，況被上訴人已就上訴人曠職情形暨多少時間提出說明，有上開上訴人出勤請假一覽表（詳參該表內所載之日期、星期、出勤與請假情形、備註說明欄、及原審卷第114頁之說明）可據，已顯示被上訴人之處理情形並無違誤；上訴人徒以被上訴人未准假而事爭執，即不足採。從而，被上訴人之抗辯陳明：因上訴人於99年11月迄同年12月7日共有超過60小時以上之曠工，已超過每月曠工6日及其中11月29、30日及12月1日有連續曠工3日，違反勞基法第12條第1項第4款（違反勞動契約或工作規則，情節重大者）、第6款（無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者）之規定，而終止上訴人之勞動契約等情，即無不合。
㈢被上訴人有無按月給付上訴人薪資之義務部分：
按被上訴人之終止上訴人勞動契約，既無不合，已如上述，則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在及被上訴人應自99年12月8日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人41,654元，即屬無據，非有理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約云云，即有未合；從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人並應自99年12月8日起至伊復職之日止，按月給付伊41,654元薪資，即屬無據，為無理由，不應准許。
原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月16日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。