臺灣高雄地方法院94年度易緝字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易緝字第5號刑事判決

裁判日期：民國94年03月08日

裁判案由：詐欺等

臺灣高雄地方法院刑事判決九十四年度易緝字第五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三選任辯護人陳新三律師
謝旻吟律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二二三七一號），本院判決如左：
主文甲○○違反未經設立登記，不得以公司名義為法律行為之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、緣甲○○前於民國九十年三月間，邀集乙○○共同出資設立公司以經營銷售案外人歐鄉開發股份有限公司（以下稱歐鄉公司）休閒股東卡之業務（詳後述）。詎甲○○明知所謂「順益行銷顧問有限公司」（以下稱順益公司）並未依法向主管機關辦理設立登記，竟於九十年六月十二日，在不詳地點，擅自以順益公司之名義，與歐鄉公司簽訂股東卡廣告聯合行銷合約書，約定由順益公司自九十年六月十五日起至九十一年六月十日止，取得對外銷售歐鄉公司所發行「歐鄉休閒股東卡」之相關權利，並由甲○○先後於九十年六月十二日及同年七月九日，分別交付保證金新台幣（以下同）十萬元、十二萬元予歐鄉公司，用以擔保上開契約履行之用。嗣後雙方因故解除前開行銷契約，歐鄉公司遂於同年九月二十日退還上述保證金合計二十二萬元予甲○○收受。
二、案經乙○○告發由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、關於證據能力之意見：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丙○○前於九十二年六月十日業經傳喚前往臺灣高雄地方法院檢察署，由檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰、依法具結後而為陳述，有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參。且此部分亦未經檢察官、被告與辯護人就其證據能力表示異議（參見本院九十四年二月二十二日審判筆錄第三頁），復未據被告及其辯護人等就丙○○該等陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院自得以丙○○於偵查中之證述採為本件證據。
貳、實體部分：
一、右揭事實，迭據被告坦承不諱，復經證人丙○○、丁○○分別於偵查及本院審理中證述綦詳，並有財團法人金融聯合徵信中心查詢資料二份，與歐鄉公司股東卡廣告聯合行銷契約書、請款單及被告簽立之收款憑證各一件在卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。按「法律行為」一詞之定義，民法上未予明文規定，學理上一般認係指當事人以意思表示為要素，依其意思表示內容而發生一定私法上效果之行為，如雙方相互表示意思一致而成立契約者，即屬適例。次者，公司法為保障交易安全目的，而於第十九條第一項規定「未經之，其所稱「經營業務」乃係例示規定，至於所稱「其他法律行為」，則為概括規定，包括經營業務以外，符合前開定義之其他法律行為而言。本件被告主觀上既擬以對外銷售歐鄉公司所發行之休閒股東卡為其業務，是其簽訂前開行銷契約之目的即在於取得將來對外銷售之合法權利，核其性質，要屬被告經營銷售歐鄉公司休閒股東卡業務之事前準備行為，揆諸前揭說明，被告此舉尚難遽以「經營業務」視之，應認其該當於公司法第十九條第一項所定「為其他法律行為」之構成要件，方屬適法。職是，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反公司法第十九條第一項未經設立登記不得以公司名義為法律行為之罪，應依同條第二項前段之規定處斷。查被告於本件行為後，公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效施行。觀乎公司法修正前、後有關第十九條第一項、第二項之規定，除第一項未予修正、與修正後第二項亦僅就原條文規定「自負其責」修正為「自負民事責任」外，其餘關於刑罰之構成要件及法律效果俱屬相同，從而本院應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律。爰審酌被告之素行良好、犯罪動機、手段、所生之危害非鉅及犯罪後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，明知並無成立順益公司之計畫，竟於九十年四月間，謊稱成立順益公司後可與歐鄉公司簽訂契約，進而販售該公司休閒股東卡以獲利為由，邀集乙○○共同出資，致乙○○陷於錯誤而允諾投資，並陸續交付現金八十萬元（起訴書誤載為五十萬元）予被告。詎被告取得前開款項後，隨即花用殆盡，事後亦未依約設立順益公司。嗣至同年七月上旬間，因乙○○察覺有異，並屢向被告催討前開投資款項，因被告無力返還該筆款項，始循線查悉上情，遂認被告此部分另構成刑法第三百三十九條之詐欺罪嫌云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。本件公訴人因認被告涉犯前開詐欺取財罪嫌，無非係以被告自承伊從未辦理順益公司之設立登記等語，並核與乙○○指訴之情節相符，而被告取得乙○○交付之投資款後，亦未用以辦理順益公司登記事宜，另有卷附財團法人金融徵信中心查詢記錄及被告提出之帳冊明細可佐，為其論據。惟訊之被告固坦認有邀集乙○○投資設立公司，並向其收取款項之事實，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確實有設立公司、並與歐鄉公司簽訂契約而代為銷售該公司所發行股東休閒卡之意思，且事後亦曾以順益公司之名義與歐鄉公司簽訂行銷合約書，並另行印製銷售營業所需之廣告宣傳資料；實因歐鄉公司事後發生財務問題，相關工程亦遲遲未能完成，伊遂與歐鄉公司解除契約，並暫時將辦理公司設立登記之事暫時延宕；且伊自乙○○處收取之款項多係用來支付歐鄉公司簽約保證金、對外借款利息、與相關人事及交際費用款項等語。經查：
（一）被告前於九十年三月間，向乙○○告稱伊欲集資設立公司、與歐鄉公司簽約代銷該公司發行之休閒股東卡，而邀集乙○○共同出資。嗣經乙○○同意後，旋於同年四月間先行交付現金三十萬元予被告收受，另透過被告之介紹，分別於同年四月底及五、六月間，分別以委託他人代辦貸款及刷卡換現金之方式，先後借款三十萬元、二十萬元，扣除手續費及相關費用後，實際得款二十五萬六千二百八十八元與十七萬五千元，俟交予被告收受後，約定由被告籌辦公司設立相關事宜，並負責清償前開借款之利息；至被告取得前開乙○○之投資款項後，分別用於支付歐鄉公司之簽約保證金、乙○○上述借款之本息、廣告宣傳資料之印刷製作及渠等交際消費款項；另被告於九十年六月十二日以順益公司名義與歐鄉公司簽訂行銷契約，惟始終未向主管機關申辦順益公司之設立登記等事實，迭據被告於本院審理中供承在卷，且除投資款項中有部分數額係用於私人消費如買春、餐費及酒卡一節，業經乙○○加以否認外，餘均與乙○○指證之情節大抵相符，並有證人丙○○、丁○○針對被告確與歐鄉公司簽訂行銷契約，其後更出資印製相關廣告資料等情證述綦詳，另有被告提呈之帳冊明細、茂林多納溫泉度假村廣告資料、順益公司之財團法人金融聯合徵信中心查詢資料（查無資料）、歐鄉公司股東卡廣告聯合行銷合約書、請款單及被告簽立之收款憑證各一件在卷可參，足徵被告此部分自白確與事實相符，至堪採信。
（二）按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，最高法院十九年度上字第一六九九號、四十六年度台上字第二六０號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第三百三十九條之詐欺罪構成要件有間。被告與乙○○雖約定共同出資設立公司，然誠如乙○○於本院所述被告最初僅單純說要做生意，是要販賣歐鄉公司會員卡，並未提及公司名稱，其在被告印製廣告資料前才知道公司名稱為順益公司等語（參見本院九十四年二月二十二日審判筆錄第十九、二十二頁），本院衡諸社會常情，倘僅單純辦理公司設立登記、而未從事一定業務之經營者，顯不具任何經濟交易上之實際意義，亦難謂與當事人提出現款投資之意思相符。是以審諸本件被告與乙○○彼此間約定之真意，要非僅止於成立順益公司，而當係合意由渠等共同出資成立公司、並對外銷售歐鄉公司休閒會員卡為其業務之意無訛。準此以觀，被告取得乙○○交付之投資款項後，除於九十年六月十二日與歐鄉公司簽訂股東卡廣告聯合行銷合約書，並交付保證金十萬元，嗣於同年七月九日再應證人丙○○之要求而交付十二萬元，且於同年七月間由證人丁○○提供歐鄉公司相關廣告資料後，更自行設計送請印刷廠委託印製如上開卷附之茂林多納溫泉度假村廣告宣傳資料，自堪認被告確實積極從事順益公司設立前相關準備工作、而未有何施用詐術之情甚明。
（三）再者，被告辯以歐鄉公司財務發生問題、工程進度延宕等節，雖為證人即歐鄉公司總經理丙○○於偵查中所否認。然參以公司財務運用是否允當、工程進度是否遲延、落後，尚無必然之標準可循，而證人丙○○乃係歐鄉公司之經營者，除與被告間因解除前開行銷契約之責任歸屬頗有爭執外，縱使該公司果有經營上之困難，為期避免引發外界及投資人之曲解，亦非得任意對外界坦認其情，是以證人丙○○於偵查中所為之證述，自非可全然憑為被告不利之認定。另參酌證人丁○○曾於八十九年至九十年間任職於歐鄉公司，對該公司是時之經營狀況，理當有所知悉，且到庭證稱其事後方知歐鄉公司於九十年七月間確因工程延宕而發生財務危機，原本訂於九十年四、五月要完工，但拖了很久，很多會員都在反映，而該公司工地仍有許多設施尚未完工，無法提供會員使用；被告與歐鄉公司簽訂之行銷合約亦係被告主動與歐鄉公司解約等語屬實，亦足認被告前揭所辯之詞尚屬非虛，洵為可採。
（四）此外，乙○○乃因個人投資款項未能如數取回而提起本件告訴，其所指各情無非以使被告受刑事訴追為其目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照）。復佐以本件乙○○交付之投資款合計八十萬元，數額非微，且除首次於九十年四月間交付現金三十萬元予被告收訖外，其餘投資款項均係對外借貸所得，除一般投資風險外，更負有清償借貸本息之壓力，衡情理應對其所投資之事業極為謹慎，要無可能任意交由他人處理而未加聞問。是以乙○○指稱其自交付投資款後，從未負責公司籌設任何事項，亦對該筆款項之用途全然未知，僅於事後詢問被告何以未能設立公司之際，方知投資款項已全數花用殆盡云云，自非可採。此外，乙○○對被告所述部分款項係用於渠等個人消費如買春、餐費及酒卡一節雖概予否認，然觀諸被告所提呈帳冊明細之記載，該筆投資款項確係多數用以支付歐鄉公司之簽約保證金、乙○○之借款利息、廣告宣傳資料之印刷製作費等公司籌設相關事項，縱或被告偶有基於私人目的而濫行支用款項之舉，要僅係判認被告是否意圖為自己不法之利益而為違背任務之行為，致生損害於乙○○之財產或利益，尚難率爾遽認被告果於邀集乙○○投資之初、自始即有詐欺之故意。
（五）常言有謂：「天下沒有白吃的午餐」，任何與金錢有關之交易或營利活動，均有正常風險，尤以高利潤之投資活動或高利息之借貸等為甚。如何基於風險預期與風險管理，預防或避免可能的交易損失，乃係每位從事交易之現代人所應具備的常識，諸如事前選擇交易、借貸或投資對象、交易前諮詢法律專業人員、事前訂定內容公平明確之契約、進行確實之徵信程序等，均屬適例。然長久以來，由於我國人民法治觀念不足，預防法律糾紛發生之機制未臻健全，屢有發生有債權人企圖利用司法機關免費刑事程序索討債權之情事。此類糾紛案件性質上多僅係民事法律關係所肇生之紛爭，要與刑罰規定無涉。然為使刑事偵審機關受理此類案件，並達成迫使債務人出面解決之目的，債權人常逕以債務人作為刑事被告，向警察機關或直接向地檢署提出告訴，期使債務人在面臨刑事程序的心理壓力下，出面解決債務糾紛。蓋其雖藉由財產犯罪案件之罪名提出告訴或告發，惟究其實質，卻仍屬私權爭執之民事案件。應予辨明者，倘若發生債權債務糾紛，當事人間無從就問題之解決過程達成協議，當以透過民事程序，向法院提起民事訴訟或透過非訟程序保護債權，或請求鄉鎮市公所進行調解，方屬正解，要非任意提出刑事告訴或告發，企圖藉由「以刑逼民」之手段，以遂其解決民事紛爭之目的，此舉除減輕檢察官及法院刑事庭之工作負擔、使刑事資源的分配與運用臻於合理化、阻止假性財產犯罪案件進入刑事程序外，尚有教育民眾分辨民、刑事司法體系，促使民眾提升法律觀念，杜絕不當利用免費刑事司法程序滿足債權之僥倖心理的附帶功能，對於導正社會交易觀念及促進交易秩序之正當化，產生正面的催化作用，合先敘明。矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本具有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身之主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間之風險等層面而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事經證明屬實者外，自不能徒以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任勢將失其分際。查乙○○與被告合意成立公司、經營銷售歐鄉公司會員卡之事業後，嗣因乙○○不願繼續投資，遂向被告催討前開投資款項，由被告簽發面額一百萬元之本票一紙以供擔保等情，業經被告與乙○○分別供述在卷，並有告訴狀及前開本票附卷可證，足見雙方亦得認知此係單純民事契約所生之紛爭，參以前開說明，凡當事人間有違反契約義務或不為完全之履行者，自應依循民事訴訟程序，以平衡謀求實體及程序利益，尚難僅憑被告事後未能返還投資款項一節，即動輒訴諸刑事訴訟程序，以遂其目的。
（六）綜前所述，公訴人所述犯罪事實及所憑證據尚難證明被告確有本件詐欺犯行，且乙○○之指述亦難認無瑕疵而足以採信。從而，被告所辯雖無從概予採信，然其間有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，揆諸右揭說明，當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指詐欺犯行，惟此部分與右揭有罪部分有方法、目的之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第二項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十四年三月八日
臺灣高雄地方法院刑事第十七庭
審判長法官李麗珠
法官林勇如法官陳明呈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官林明忠中華民國九十四年三月八日附錄本判決論罪科行之法條：
公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。