裁判字號：最高法院101年台上字第3088號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○八八號上訴人 沈孟錩 選任辯護人 徐韻晴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年三月三十日第二審判決（一０一年度上訴字第三二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵字第三八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人沈孟錩販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原審未再傳喚證人 溫俊維 ，逕以其於第一審傳拘未到，即依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款，認溫俊維之警詢筆錄具有證據能力，難謂適法。（二）原判決認定上訴人販賣安非他命予溫俊維一次，除依憑溫俊維、 陳玉君 之供述及溫俊維為警查獲之照片七幀及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定報告外，並無任何之補強證據。而上開證據能否擔保溫俊維有關上訴人販賣安非他命之供述為真實，即有研求之餘地。原審未加以調查，遽以溫俊維於警詢及偵查中結證，及前後不盡相符之證述，為上訴人販賣第二級毒品有罪判決之基礎，有違證據法則等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認販賣第二級毒品予溫俊維，辯稱：向「小金」購得之甲基安非他命是伊所有，是伊用自己的錢買來自己用的，沒有要交給溫俊維，不知道溫俊維離開時竟把剩下的甲基安非他命拿走云云。認與事實不符而無足採，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。刑事訴訟法有關傳聞法則之例外規定，其中第一百五十九條之三所指被告以外之人於審判中有無法傳喚或傳喚不到等使法院不能為直接審理之事由，其存在須非一時、短暫，且於法院調查證據傳訊時，仍持續中者，始足當之，故於第一審審理中縱有不能直接審理之情形，第二審法院審理時，其情形已不存在，自無上開傳聞例外規定之適用。原審就證人溫俊維是否於第二審審判中仍有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，未予調查，遽以該證人於第一審審理中經合法傳喚及拘提均不到庭，報告書亦記載證人溫俊維目前在新北市工作，暫時居住之地址不詳，依期限無法拘提到案等由，即認溫俊維之警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，具有證據能力（原判決正本第四頁第五行以下），固難謂適法。然原判決並非專以溫俊維之警詢筆錄資為認定事實之唯一證據，摒除溫俊維警詢之陳述，就原判決所依憑之其他證據資料，綜合判斷，仍得為相同事實之認定，則原判決上開瑕疵於判決結果不生影響。上訴意旨（一）執此指摘，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之旨，即非適法之第三審上訴理由。按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命與溫俊維之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明上訴人具有營利之意圖之理由；所為之論斷，核與證據法則並無違背。上訴意旨（二）及其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十八日
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