裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第50號民事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決109年度訴字第50號原告 謝清山 訴訟代理人 蘇仙宜 律師被告 葉慶利 訴訟代理人 謝秀妙 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條定有明文。本件原告起訴後於民國（下同）109年4月10日具狀撤回撤回對於被告 胡春蜜 部分之訴訟，經被告於109年4月30日當庭表示同意，合先敘明。
二、原告主張略以：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地，由訴外人 謝琛 及原告謝清山於民國(下同）62年2月15日因贈與取得所有權各1/4，由胡春蜜之配偶 謝育偉 (原名 謝瑞芬 ）於77年1月30日因買賣取得所有權1/4，由胡春蜜於79年7月15日因買賣取得所有權1/4，嗣由被告葉慶利之配偶謝秀妙於89年7月5日因分割繼承取得原訴外人謝琛所持有之
1/4，有臺灣省彰化縣土地登記薄籍異動索引可證。
（二）嗣後，坐落彰化縣二林鎮大排沙330地號土地於104年10月30日經地政機關、重測後整併為彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地)，至此，系爭土地由原告謝清山、訴外人胡春蜜、胡春蜜之配偶謝育偉、被告葉慶利之配偶謝秀妙四人所分別共有，應有部分各為1/4。
（三）原告謝清山為謝秀妙、謝育偉之堂哥，謝秀妙、謝育偉為胞姊弟，被告葉慶利為謝秀妙之配偶，訴外人胡春蜜為謝育偉之配偶，胡春蜜與被告葉慶利之間為姻親關係，有原告所製作之關係圖可參。
（四）訴外人胡春蜜及其配偶所有系爭土地各1/4應有部分，於88年5月10日遭彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）予以假扣押，胡春蜜及其配偶謝育偉當時財務狀況已出現重大危機甚明。胡春蜜及其配偶謝育偉於負債累累之情況下，明知其等已無力償還積欠彰化銀行之債務，竟仍於87年10月27曰與被告葉慶利基於通謀虛偽之意思表示，憑空捏造不存在之債權，並就其等所有系爭土地各1/4應有部分，以顯不相當之760萬元債權，設定抵押權予被告葉慶利，意圖使胡春蜜之其他債權人無法完全就其應有部分土地受償。原告於105年12月23日僅以160萬元拍賣取得謝育偉所有之1/4持分，可知87年10月27曰之市價應為更低），胡春蜜及被告葉慶利以此等方式侵害其他債權人受償之權利，系爭抵押權所擔保之債權既為二人基於通謀虛偽之意思表示而成立，自屬無效。
（五）另謝育偉於104年間因空氣汙染防制法行政執行事件，其所有系爭東勢段1365地號土地1/4應有部分遭法務部行政執行署彰化分署公開拍賣，由原告謝清山於105年12月23日以160，並於106年1月23日移轉所有權完成，有法務部行政執行署彰化分署106年1月12日 彰執丁 104年空污罰執字第89586號函文及不動產權利移轉證書可證，系爭土地自106年1月23曰後即由原告謝清山持有1/2，被告胡春蜜持有1/4、被告葉慶利之配偶謝秀妙持有1/4，有判決分割前之土地登記謄本可按。
（六）嗣系爭東勢段1365地號土地（面積為7582平方公尺）經臺灣高等法院臺中分院107年度上字第361號民事確定判決分割，分為同段1365地號土地（面積為3791平方公尺）及同段1365之1地號土地（面積為3791平方公尺），由原告謝清山取得坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，另由胡春蜜及謝秀妙各取得同段1365地號土地1/2應有部分，此有臺灣高等法院臺中分院107年度上字第361號民事判決可稽，另有判決分割後之土地登記謄本可資參照。
（七）系爭土地經分割後，被告 葉廢利 於87年10月27日設定於胡春蜜應有部分土地上之抵押權，即轉載於原告謝清山所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上。然被告胡春蜜及被告葉慶利間既無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權為二人基於通謀虛偽之意思表示成立，依民法第87條第1項之規定，系爭債權係屬無效，系爭抵押權因主債權之不存在亦失所附麗。
（八）惟原告謝清山所有系爭1365-1地號土地上之抵押權登記至今仍未塗銷，系爭抵押權設定登記對原告之所有權自有妨害，所受之不利益甚大，經原告多次與被告等人商談塗銷系爭抵押權之事宜，均未獲置理，原告迫於無奈之下，始依民法第767條規定提起本件訴訟。
（九）聲明：被告葉慶利應將原告所有坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，登記日期87年11月5日，字號二地字第010668號，以謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜為債務人，擔保債權總金額為新台幣7,600,000元，存續期間自87年10月27日至90年10月26日之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則略以：
（一）原告主張被告葉慶利設定於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上，義務人為被告胡春蜜及其配偶謝育偉（原名謝瑞芬）之抵押權，其所擔保之債權，為胡春蜜及被告葉慶利基於通謀虛偽之意思表示成立，依法無效云云，被告否認之，請原告依法舉證。
（二）訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜先後共向被告借款720萬元，除訴外人謝育偉向被告借用二互助會款分別為100萬元及120萬元外，訴外人謝育偉因缺錢陸續向被告借款50萬元，此外，訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜於84年11月間向被告借款450萬元由被告以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號土地提供擔保向台中區中小企業銀行貸款450萬元，由該銀行於84年12月匯款450萬元至謝育偉台中區中小企業銀行皮頭分行帳戶內，有土地登記謄本及謝育偉存款交易明細可參。
（三）由於訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜先後共向被告借款720萬元未清償，其二人乃於86年間簽發四張面額共720萬元本票給被告，其後仍無法清償，其二人乃提供重測前坐落彰化縣二林鎮大排沙330地號土地各四分之一土地於被告設定760萬元抵押權，實際借款720萬元。該筆土地於重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○○○號。其後因謝育偉於104年間因積欠罰鍰遭行政執行，其所有系爭東勢段1365地號土地1/4應有部分遭法務部行政執行署彰化分署公開拍賣，被告分得0000000元，是訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜尚積欠被告0000000元，其後謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜又陸續清償五至六萬元，目前積欠被告590萬元。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由
（一）原告之上開主張，雖具其提出土地登記簿影本、土地異動索引、法務部行政執行署彰化分署106年1月12日彰執丁104年空污罰執字第89586號函文及不動產權利移轉證書、可證，分割前土地登記謄本、地籍圖、系爭土臺灣高等法院臺中分院107年度上字第361號民事判決書等為證，被告雖不爭執上開書證之真正，然否認系爭抵押權所擔保之債權，有通謀虛偽之意思表示之情事，且以前揭情詞為辯請求駁回原告之訴。
（二）經查，系爭抵押權係擔保被告760萬元之債權，訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜二人均為義務人兼債務人，此有抵押權設定契約書、及二林地政事務所於109年2月5日函覆本院所附系爭1365-1地號土地登記謄本可稽，可見胡春蜜不僅為義務人，且為債務人，並非單純之擔保物提供者而已。胡春蜜自應就其本人或謝育偉（原名謝瑞芬）積欠被告款項負抵押擔保清償之責。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告既然主張：被告葉慶利設定於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上，義務人為被告胡春蜜及其配偶謝育偉（原名謝瑞芬）之抵押權，其所擔保之債權，為胡春蜜及被告葉慶利基於通謀虛偽之意思表示成立，依法無效云云，然遭被告否認，揆諸民事訴訟法第277條（舉證責任分配之原則）規定，自應由原告依法舉證，然原告並未依法舉證以實其說，其主張自不足採信。
（四）姑不論被告所提互助會單編號四十、四十一「新益」尚不足證明訴外人謝育偉曾向被告借用二互助會款分別為100萬元及120萬元，且不論被告所提四張本票債權真偽，亦不論訴外人謝育偉是否因缺錢陸續向被告借款50萬元；惟查，被告所稱訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜於84年11月間向被告借款450萬元由被告以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號土地提供擔保向台中區中小企業銀行貸款450萬元，由該銀行於84年12月匯款450萬元至謝育偉台中區中小企業銀行皮頭分行帳戶內等語，此有土地登記謄本及謝育偉存款交易明細可參，足見可證明被告確有借款給訴外人謝育偉450萬元，被告此部分所辯，尚堪採信。該土地登記謄本及謝育偉存款交易明細雖不足證明胡春蜜有借款債務存在，然如前所述，系爭抵押權契約書與土地登記謄本已經載明：訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜二人均為義務人兼債務人，此有抵押權設定契約書、及二林地政事務所於109年2月5日函覆本院所附系爭1365-1地號土地登記謄本可稽，可見胡春蜜不僅為義務人，且為債務人，胡春蜜自應就謝育偉（原名謝瑞芬）積欠被告上開450萬元債務負擔保保清償之責。系爭抵押權擔保之債權並未完全消滅，原告訴請塗銷該抵押權之設定登記，於法不合。
（五）另查，其後雖因謝育偉於104年間因積欠罰鍰遭行政執行，其所有系爭東勢段1365地號土地1/4應有部分遭法務部行政執行署彰化分署公開拍賣，被告分得0000000元，經扣除此筆分配款後，訴外人謝育偉積欠被告之款項仍未全部清償完畢。至原告稱本票已經時效完成云云，然查，前已敘明姑且不論被告所提四張本票債權真偽，單以上開450萬元借款而論，況本票縱已時效完成，亦屬債務人是否抗辯之問題，非本件訴訟所得救濟。尤其，系爭抵押權設定契約書所載債務清償日期為90年10月26日，依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。本件抵押權擔保之借款債權450萬元，無論其請求權是否已因15年時效而消滅，然五年除斥期間並未屆滿，原告之主張，容有誤會，自不足採。
（六）從而，原告主張胡春蜜及被告葉慶利基於通謀虛偽之意思表示依民法第87年第1項無效云云，及其二人間並無債權債務關係云云，依民法第767條第1項之規定請求被告應將原告所有系爭1365-1地號土地，登記日期87年11月5日，字號二地字第010668號，以謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜為債務人，擔保債權總金額為新台幣7,600,000元，存續期間自87年10月27日至90年10月26日之抵押權設定登記予以塗銷云云，並無理由，應予駁回。
（七）本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核對判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年6月30日
民事第一庭法官施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月10日
書記官詹國立