臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第133號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院112年上訴字第133號刑事判決

裁判日期：民國112年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第133號上訴人即被告 朱鵠志 選任辯護人 徐豐明 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第92號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20005號、110年度偵字第26330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱鵠志明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，自民國110年2月26日起至同年8月19日止，以其所有門號0000000000號行動電話、夾鍊袋供販賣毒品聯絡、預備分裝毒品之用，先後於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之數量、價金及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 曾棟梁 （起訴書誤載為「樑」，逕予更正）、第二級毒品甲基安非他命予 郭炳興 各1次，均藉此營利。嗣經警對朱鵠志前述門號進行通訊監察，進而於110年9月10日10時20分許，在朱鵠志位於高雄市○○區○○區○○街00號O樓OOO室住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1至3所示前揭供販毒聯絡之門號0000000000號行動電話1支、夾鏈袋5包及販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（重量詳如附表），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本判決所引具有傳聞證據之性質，業經檢察官、被告朱鵠志（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力，審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情事，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘非供述證據，則無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據：㈠前揭事實，業據上訴人即被告朱鵠志於警詢、偵訊、原審及
本院審理中均自白不諱（見高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11072156600號卷〈下稱警卷〉第8-11頁，臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20005號卷〈下稱偵卷〉第277-278頁，原審法院卷第87-91、167-169、177-179頁，本院卷第110、140頁)，核與證人曾棟梁、郭炳興於警詢及偵訊證述情節相符（見警卷第27-29頁、47-49頁，偵卷第267-269、204-206頁)，並有臺灣高雄地方法院110年度聲監字第321號、110年度聲監續字第707、855、1013、1167號通訊監察書暨通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院110年度聲搜字第995號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、行動電話門號查詢單、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司函、車輛詳細資料報表資料、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿液代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第31-43、53-75、89-118頁，偵卷第229-235、263、329頁），及如附表二編號1至3所示之行動電話、夾鏈袋、甲基安非他命扣案為憑（見警卷第73頁，原審法院卷第33-35頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又販賣毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之
深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，而如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒品犯行，均有約定價金並收取完畢，別無其他相反之事證，應認被告前述販賣第一、二級毒品犯行，均係基於營利之意圖所為。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠罪名及罪數：
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有。
核被告所為，如附表一編號1所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2所載犯行，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第一、二級毒品共2罪間，時地有別、對象不同，兩者行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均依法減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯如附表一編號1所載販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告販賣金額僅500元，兼衡其本身亦沾染施用毒品之惡習，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認縱適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就上開販賣第一級毒品犯行酌減其刑，並依法遞減之。至被告辯護人雖主張附表一編號2部分亦應依刑法第59條規定減輕其刑一節，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告明知甲基安非他命為政府查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖得自身利益，販售予郭炳興，在客觀上並無足以引起同情之情狀，又考量被告本案犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，已難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
⒊至被告於警詢及偵查中雖供稱其毒品來源為「 阿峰 」、「湯
旭成」男子等語，惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局旗山分局111年9月22日函暨相關職務報告在卷可參（見原審法院卷第147-151頁），經本院再調被告朱鵠志於本院準備程序中所稱其毒品來源為 湯旭成 之前案紀錄表，亦查無湯旭成有關販賣予朱鵠志之被偵查、起訴或判決之紀錄，是偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚無從援以毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈢本件不依累犯之規定加重其刑：
被告前因竊盜罪，經臺灣高雄地方法院101年度聲字第5897號定其應執行有期徒刑7年10月，於109年11月10日執行完畢，固有被告朱鵠志臺灣高等法院前案紀錄表可參，惟法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。查本案檢察官並未於起訴書中具體指出被告構成累犯之事實，且被告前所犯之罪為竊盜罪，與本案販賣毒品罪其本質不同，罪名亦異，本院認無需曉諭檢察官主張並指出證明方法，本院亦不應逕依職權調查認定，就被告所犯前揭之罪，遽行論以累犯或依累犯規定加重其刑，檢察官認本件可能有累犯之問題一節，尚無足採，亦不依累犯之規定加重其刑，附此說明。
㈣原審因而以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因多次施用
第一、二級毒品經法院判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見外放前科卷），明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令，分別販賣第一、二級毒品海洛因予曾棟梁、郭炳興，自應予以責難；惟念被告犯後始終坦承犯行，並清楚交代犯罪細節，犯後態度尚可；兼衡被告各次販賣毒品之數量、金額不等；另被告自述學歷為國中畢業，從事鋁門窗工作，家中尚有父親、胞姊、胞弟，無重大疾病等語（見原審法院卷第179頁），暨其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「罪刑及沒收欄」所示之刑。並以按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告所犯如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒品犯行，犯罪情節相類，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，依刑法第51條第5款規定，就被告所犯前揭各罪，定其應執行刑有期徒刑8年8月。另就沒收部分，以㈠扣案之第二級毒品：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命1包，係被告如附表一編號2所載販賣第二級毒品犯行販賣剩餘，業經原審認定如前（見原審法院卷第91頁）；另前開甲基安非他命之包裝袋，含有微量之甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第二級毒品，不論屬於何人所有，應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第二級毒品罪，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。㈡扣案販賣毒品所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告所有持供本案販賣毒品聯絡所用之物，業據被告坦認不諱（見原審法院卷第91頁），應依前揭規定，隨同被告所犯如附表一編號1、2所載販賣第一、二級毒品犯行，均予宣告沒收。㈢扣案預備供犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號2所示之夾鏈袋，係被告所有持供預備分裝毒品所用之物，亦據被告自承在卷（見原審法院卷第91頁），自應隨同被告前揭販賣第一、二級毒品犯行，均予宣告沒收。㈣未扣案之犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，於所得範圍之計算係採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。查未扣案如附表一編號1、2所載各該販毒所得，均經被告坦承業已收取等語（見原審法院卷第91頁)，係屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告販賣第一、二級毒品犯行，分別予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤其餘扣案物品：扣案安非他命玻璃球吸食器1組，查無證據足認與本件販賣第一、二級毒品犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。㈥沒收之執行：依刑法第40條之2第1項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以原審量刑過重，原判決附表一編號2關於販賣第二級毒品部分未依刑法第59條規定酌減其刑，原判決亦未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官陳松檀法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月7日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。【附表一】編號對象方式、毒品種類及價金（民國/新臺幣）罪刑及沒收時間(民國)地點1曾棟梁朱鵠志於110年8月19日21時21分許，以其持用門號0000000000號行動電話與曾棟梁持有門號0000000000號行動電話聯絡，曾棟梁向朱鵠志表示欲購買海洛因之意，朱鵠志即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予曾棟梁，並收迄價金500元完畢（未扣案）。朱鵠志販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【註：依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑】110年8月19日22時5分許高雄市○○區○○街000號附近某公園2郭炳興朱鵠志於110年2月26日3時24分許，以其持用門號0000000000號行動電話與郭炳興持有門號0000000000號行動電話聯絡，郭炳興向朱鵠志表示欲購買甲基安非他命之意，朱鵠志即於左列時、地交付甲基安非他命1包（重量不詳）予郭炳興，並收迄價金1,500元完畢（未扣案）。朱鵠志販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號3所示之物，沒收銷燬；如附表二編號1至2所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】110年2月27日下午某時許高雄市○○區○○街000號【附表二】編號扣案物品備註1門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）被告所有供販賣毒品所用之物2夾鏈袋5包被告所有預備供販賣毒品所用之物3第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗前純質淨重約0.198公克、驗餘淨重0.185公克）被告所有販賣剩餘之第二級毒品