裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年金上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國112年06月07日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度金上訴字第69號上訴人即被告 李文欽 選任辯護人 陳文卿 律師(法扶律師)上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度金訴字第7號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李文欽部分撤銷。
李文欽共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，處有期徒刑伍月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣在我國境外之「BancdeOptions」公司（以下簡稱BDO公司）所操作之二元期權，又稱「外匯選擇權」ForeignExchangeOptions，因係二種貨幣對作，或稱二元外幣選擇權，係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（StrikePrice或ExercisePrice），要求賣方買入或賣出定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第3條第1項第2款所定之選擇權契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法規範。
二、李文欽知悉在我國境外之BDO公司未在我國合法取得期貨商、期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之執照，未經行政院金融監督管理委員會許可經營上述期貨交易相關業務；亦明知自己未具期貨商業務員資格且未曾登錄為期貨業之業務員，不得招攬期貨交易人從事期貨交易、不得代理期貨商接受期貨交易人開戶等期貨服務事業。李文欽竟與 張展源 （由本院另行審結）、BDO公司真實姓名年籍不詳之成年人HollyMiller共同基於反覆延續非法經營期貨服務事業之單一犯意聯絡，李文欽自民國104年1月間某日起化名為 李易 ，向如附表編號1、4之投資人 梁巧鳳 、黃 平曉翠 等人、或由不知上情之下線梁巧鳳向投資人 劉堂英 （如附表編號2）、不知上情之下線劉堂英向投資人 宋海燕 （如附表編號3）等人，宣稱其等為BDO二元期權投資案之臺灣區代理商、展示及翻譯BDO公司網頁資料、告以BDO公司上開投資方案內容，陳稱「該公司從事二元期指之交易」、「其等自己也有投資、且有獲利，並已領取獲利與本金」、「此投資雖有風險，但有高額獲利，且有銀行保證，領取獲利也很便捷」等語，進而直接或間接招攬如附表各編號所示投資人從事期貨交易、代理期貨商BDO公司接受前述期貨交易人開戶，並向附表各編號所示投資人宣稱只要透過網路向BDO公司開戶申請帳號，投資人就可以最低500歐元或1000美元的投資金額匯款至指定帳戶內，委託該國外BDO公司代為操作二元期權，投資滿1個月以後就可將部分獲利領回，而違法經營期貨服務事業（所招攬之日期、金額、匯入銀行帳戶詳如附表所示），李文欽及張展源並對投資人要求每投資500歐元金額需交付服務費新臺幣1000元，而由李文欽及張展源2人均分。嗣於105年4月12日9時40分許、同日12時45分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往屏東縣○○鎮○○路000號、屏東縣○○市○○巷00號0樓之0等二地點執行搜索，扣得張展源所有之華碩筆記型電腦1台（含電源線、滑鼠）及匯出匯款申請書1批，而查悉上情。
三、案經 黃平曉翠 訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。立法理由已說明本項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。經查：起訴意旨以同案被告張展源（下稱張展源）及上訴人即被告李文欽（下稱被告）自104年1月起，基於違反銀行法之犯意聯絡，向不特定民眾吸收資金而約定給付予本金顯不相當之紅利、利息，宣稱最高投資報酬率每天可達88％，以此方式吸收起訴書附表編號4至10所示之投資人 婁馨予 、 陳俊珠 、 胡小娟 、 黃蓉 、 劉佩君 、 王靜 、 黃寶英 投資起訴書附表編號4至10所示之資金，以及吸收起訴書附表編號11所示宋海燕於104年7月13日匯款134歐元之資金，因認被告就此部分共同涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌部分，業據原審以被告此部分之犯罪不能證明，惟因與原審論罪科刑部分有集合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知（見原審判決第15頁第27行至第19頁第5行）。是被告雖對本案論罪科刑部分提起上訴，惟依上述說明，原審不另為無罪諭知部分即不能視為亦已上訴，自不在本院審理範圍。
二、張展源經檢察官以違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌提起公訴，經原審判處罪刑，張展源不服原審判決提起上訴部分，由本院另行審結。
三、本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第173至174頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷
第173、235、267頁），核與證人即投資者梁巧鳳（見警卷第27至32頁、偵卷第24至32頁、原審卷三第15至28頁）、劉堂英（見警卷第20至25頁、偵卷第24至32頁、原審卷三第28至36頁）、宋海燕（見偵卷第89至96頁、原審卷三第37至48頁）、黃平曉翠（見警卷第35至44頁、原審卷三第48至59頁）所為證述大致相符，並有劉堂英、梁巧鳳、黃平曉翠加入BancdeOptions申請同意書（見警卷第81至83頁）、梁巧鳳之第一銀行、華南銀行匯款資料（見原審卷三第97至99、101頁）、劉堂英之華南銀行匯款資料（見原審卷三第87至89、93至95頁）、宋海燕之華南銀行匯款資料（見偵卷第107至109頁）、黃平曉翠所提供華南銀行匯款資料（見偵卷第39至43、105至106頁）、被告之華南商業銀行客戶查詢相關資料（見警卷第159頁）、張展源之華南商業銀行客戶查詢相關資料（見警卷第160至164頁）、張展源之玉山銀行客戶查詢相關資料（見警卷第173至176頁、原審卷一第135頁、卷二第123至124頁、卷三第193至195、203至221頁）、張展源之合作金庫客戶查詢相關資料（見原審卷三第177至181頁）、被告及張展源之臺灣銀行客戶查詢相關資料（見警卷第166至172頁）、澳洲WiiKlickPTYLTD及SKYOPTIONSAUSTRALIAPTYLIMITED公司，澳洲聯邦銀行就上開公司之金融帳戶等上開公司登記相關資料以及CommonwealthBankofAustralia（澳洲聯邦銀行）之上開公司帳戶交易明細資料（見原審卷七第147至155、157、294至559、卷八第55至347頁）在卷可稽，另有張展源所有扣案筆記型電腦1台（見偵卷第47至50、56頁）、被告之匯出匯款申請書1批可憑（見偵卷第52至56頁），足認被告所為任意性之自白確與事實相符，並有前述補強證據可佐。
㈡起訴及原審意旨固認被告係違反銀行法第125條第1項前段之
非法經營銀行業務罪名，惟按：期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，我國對於期貨交易經營商之成立，採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第5項第3款規定甚明。又按依據期貨交易法之規定，期貨業包括期貨商、槓桿交易商及期貨服務事業；期貨服務事業包含期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業、其他服務事業(如期貨交易輔助人)。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；申請為期貨交易輔助人，以經營證券經紀業務者為限，期貨交易法第82條第1項、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條第2項分別定有明文。期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶等業務，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項第1、2款之規定自明。是以，招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務事業，並無疑義。我國目前並未允許自然人得獨立經營期貨商、槓桿交易商或期貨服務事業。自然人倘取得期貨業務員資格者，尚須經期貨業聘僱並由該業者向中華民國期貨業商業同業公會辦理登記後，始得執行業務。經查：被告及張展源均未具期貨商業務員資格且未曾登錄為期貨業之業務員，BDO公司亦未經金融監督管理委員會許可得經營期貨商、期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，且查無其等有相關申請資料，有金融監督管理委員會證券期貨局111年10月31日證期（期）字第1110361039號函（見本院卷第95至96頁之本院107年度上訴字第856號刑事判決）可稽。是被告未經行政院金融監督管理委員會許可，招攬客戶進行地下期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務事業；且依被告所具體經營事業之性質，並非屬於銀行法所指明知未依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形，自不能論以銀行法第125條第1項前段之罪名。
㈢綜上，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠法律變更：期貨交易法第112條第1款至第6款固於被告行為後
之105年11月9日修正，將原條文移列至第5項第1款至第6款，然原條文之法條內容及刑度均未修正，法律並無變更，應逕予適用修正後之條文。
㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可
，擅自經營期貨服務事業罪。另按法院之審判，固應以起訴之被訴事實為審理範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之情形下，仍得自由認定事實，適用法律。故法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院仍得於不妨害基本社會事實同一性範圍內予以審判；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。是起訴意旨雖認被告係犯銀行法第125條第1項前段之罪名，惟因基本社會事實同一，並經本院告知期貨交易法第112條第5項第5款之罪名，已使檢察官、被告及其辯護人知悉及辯論（見本院卷第172至175頁），自得依據刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告利用不知情之下線梁巧鳳招攬投資人劉堂英（如附表編
號2）、利用不知情之下線劉堂英招攬投資人宋海燕（如附表編號3）等部分，均係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，為間接正犯。被告就附表所示犯行，與張展源、BDO公司姓名不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自「經營期貨服務事
業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，是被告如附表所示非法經營期貨服務事業，本質上具有反覆實施性，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內反覆經營上開事業，應以集合犯論以一罪。
三、撤銷改判之理由㈠原審予以論處被告罪刑，固非無見，惟查：本案起訴之社會
事實經核係屬違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，而非違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，業如前述，被告就此部分提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡刑罰裁量：爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲
取財富，未經我國金融監理機構許可，擅自經營期貨服務事業，吸引附表所示投資人與之締約，妨礙金融交易及社會經濟秩序，及被告所參與本案犯罪期間僅數個月，所締結契約之投資人為4人，締約金額總計為5000歐元，被告獲致之不法所得係屬向投資人收取服務費等犯罪動機、目的、手段、本案投資人之人數及所生危害，另被告犯後未與附表所示投資人和解、賠償該等投資人所受損害，念被告於本院審理時終能坦承犯行，於犯罪參與程度非屬立於主導BDO公司二元期權不詳之經營者，而屬負責招攬締約者，犯罪情節非較張展源為重，及本案受害人數尚非甚廣，受害金額尚非甚高，另考量被告並無犯罪前科（見本院卷第75頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及被告自述之高中畢業、目前無工作領取中低收入補助、與母親同住之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第274至275頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示得易服社會勞動之宣告刑。
㈢沒收：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定雖已修正而於105年7月1日
施行，惟按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，本案自應適用裁判時之沒收相關規定。又二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無利得可資剝奪。
⒉被告坦承向附表所示投資人每投資匯款500歐元收取1000元新
臺幣之服務費，並由被告及張展源均分等語（原審卷二第103頁），而附表所示投資人共計投資5000歐元，是被告及張展源合計係取得新臺幣10000元，被告實際分得新臺幣5000元，此部分為被告本案取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊本案如附表所示投資款項，均匯入附表所示之匯入帳戶，核
無證據證明係由被告保有此部分犯罪所得，依據上開說明，被告就此部分犯罪所得既無事實上之處分權，爰不予以宣告沒收。至於被告陳稱介紹投資人可以領取佣金部分，因該等佣金均係進入BDO公司指示之帳戶內（見偵卷第19至21頁），亦無證據證明已由被告實際領得上開佣金，自無庸宣告沒收。
⒋扣案之華碩廠牌筆記型電腦1台（含電源線、滑鼠），係張展
源所有；扣案之匯出匯款申請書1批，則與本案無關，亦非違禁物，審酌後均不予宣告沒收。
㈣緩刑諭知與否：被告於本院審理時另請求諭知緩刑宣告（本
院卷第273至275頁），查被告雖於本院審理時自白犯行，但被告未曾與本案附表所示被害人和解賠償，有關藉由被告積極以建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係等修復式司法部分，不能認為被告有盡力彌補之，本院審酌前開因素後，認無諭知被告緩刑之理由，爰駁回此處之請求。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月7日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5項第5款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
附表：
編號投資者上線投資日期投資金額匯入帳戶名稱/銀行匯款單據出處1（原起訴書附表編號2）梁巧鳳李文欽104年1月22日（起訴書附表誤載為25日）500歐元（起訴書附表誤載為新臺幣17000元）WiiKlickPTYLTD/CommonwealthBankofAustralia第一商業銀行屏東分行109年10月30日一屏東字第293號函及所附匯出匯款明細（原審卷三第97至99頁）2（原起訴書附表編號1）劉堂英梁巧鳳104年2月12日500歐元（起訴書附表誤載為新臺幣25000元）同上華南商業銀行鳳山分行109年10月21日華鳳存字第109281號函及所附匯出匯款申請書（原審卷三第93至95頁）3（原起訴書附表編號11）宋海燕劉堂英104年2月16日500歐元同上華南銀行匯款單據（偵卷第107頁）104年3月30日500歐元SKYOPTIONSAUSTRALIAPTYLIMITED/CommonwealthBankofAustralia華南銀行匯款單據（偵卷第108頁）4（原起訴書附表編號3）黃平曉翠（原名：平曉翠）李文欽104年2月26日1000歐元WiiKlickPTYLTD/CommonwealthBankofAustralia華南銀行匯款單據（偵卷第39頁）104年5月11日1000歐元SKYOPTIONSAUSTRALIAPTYLIMITED/CommonwealthBankofAustralia華南銀行匯款單據（偵卷第40頁）104年5月13日1000歐元同上華南銀行匯款單據（偵卷第41頁）