裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第266號刑事判決
裁判日期：民國112年06月07日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第266號上訴人即被告 詹尉晨 選任辯護人 劉順寬 律師上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度易字第286號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5980號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹尉晨犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得櫸木樹及樟樹共玖棵，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、詹尉晨應知坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○段○0000000地號及同段000-000地號土地(合稱本案土地)為 鍾美雲 所有；而○○段000-0000地號土地則為其母 吳桂燕 等家族親友所共同持有，且與本案土地曾經地政事務所測量後設有界樁。又附著生長於本案土地上之樹木，屬他人所有之物，不得任意採取砍伐。詎詹尉晨於民國110年5月12日11時前數日內某時起，前往○○段000-0000地號土地砍伐林木時，應知內政部國土測繪中心國土測繪圖資服務雲所提供之土地位置示意圖，僅供參考之用，實際位置應以實地測量為準；且本案土地與○○段000-0000地號土地間並釘有界樁，竟基於縱使所砍伐之林木係在本案土地上而屬他人所有亦不違背其本意之不確定竊盜故意，而意圖為自己不法所有，於上開時間，持客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之鏈鋸1台，並委託不知情之友人 張德忠 及其所僱用之工人2人、司機1人，一起前往本案土地由詹尉晨以鏈鋸鋸斷如附圖所示編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之櫸木及樟樹共9棵（下稱本案樹木)，張德忠則駕駛怪手及所僱用之工人將倒下之本案樹木搬運至貨車上載運下山，而以此方式竊得本案樹木。嗣經鍾美雲之夫 彭來玉 於110年5月12日11時許發覺後報警處理始循線查悉上情。
二、案經鍾美雲委任彭來玉訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案告訴人代理人即證人彭來玉於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告詹尉晨（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第58頁），是證人彭來玉於警詢之陳述，應無證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞
證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人彭來玉於警詢之陳述，應無證據能力，已如前述外；其他部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第59頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認竊盜犯行，並辯稱：伊是使用APP定位去砍其母親等家族親友共有之○○段000-0000地號土地上之樹木，是砍自己家裡的樹，沒有砍過界，也沒有要竊取樹木，只是去清理枯木等語。被告之選任辯護人為被告辯護意旨以：被告主觀上確實信賴APP所顯示之地界，也有向證人彭來玉表示其有使用APP作為依據，被告主觀上不具有竊盜之犯意，縱使在清理的過程，不小心有砍到告訴人的樹木，應該也無竊盜犯意，至多也是民事問題。且原審判決在無其他積極證據證明被告犯罪之情形下，僅以證人彭來玉單一、片面而有瑕疵之證述，及以證人張德忠等彼此供述不一、與被告所供矛盾等情，遽認被告之辯解不足採憑，實有違誤等語。經查：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段0000000地號及同段000-000地號土地為
告訴人鍾美雲所有；○○段000-0000地號土地則為被告母親吳桂燕等家族親友所共同持有，有土地登記簿謄本及地籍圖謄本在卷可查（見偵卷第67-75，原審卷第65-71頁）。
㈡被告有於上開時間，持鏈鋸1台，並與證人張德忠及其所僱用
之工人、司機等人，一起前往本案土地由被告以鏈鋸鋸斷如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木，及由證人張德忠駕駛怪手及所僱用之工人將倒下本案樹木搬運至貨車上載運下山等事實，已經證人彭來玉於原審證述其於109年5月12日前往本案土地時有看到被告及證人張德忠等人使用鏈鋸及怪手砍櫸木及樟樹，並以貨車載走等語明確（見原審卷第101-128頁），且證人張德忠於原審亦證述有應被告之請，僱用2名工人及1名司機，駕駛怪手、貨車前往本案土地整地及砍樹等語（見原審卷第147-173頁）；又被告於偵查及原審準備程序時亦坦承有於上開時間前往本案土地，並持鏈鋸砍伐○○段000-000地號土地上即如附圖編號A1-A6所示位置樹木（見偵卷第126頁、原審卷第49頁），而被告於本院審理時雖否認犯行，並為前揭辯解，然並未爭執有前往砍樹之事實，並有苗栗縣警察局大湖分局調查被告涉嫌竊盜、森林法等案現場相片、檢察事務官勘驗筆錄、苗栗縣大湖地政事務所111年3月24日大地二字第1110001370號函所附如附圖所示之鑑定圖在卷可稽；而如附圖所示鑑定圖係檢察事務官會同被告、證人彭來玉及地政事務所之人員，於110年12月10日前往本案土地及○○段000-0000地號土地現場實地由被告、證人彭來玉協助指出遭砍伐之櫸木、樟樹之位置後，由地政事務所人員實際施測而作成鑑定圖，可認當時確有如附圖所示樹木已遭砍伐之事實。足認被告確有於上開時、地砍伐本案土地上如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木之事實。又檢察官起訴意旨雖僅記載被告竊取之樹木係坐落○○段000-000地號土地上，然附圖編號B8、B9所示樹木之位置則係坐落○○段000-000地號土地上；惟查○○段000-000地號土地亦係告訴人所有，已如前述；且依卷附苗栗縣警察局大湖分局調查被告涉嫌竊盜、森林法等案現場相片、檢察事務官勘驗筆錄所載，可知當時偵辦遭砍伐樹木之土地原即包括○○段000-000地號土地，且告訴人委託證人彭來玉提出告訴時亦有指出被盜伐之土地包括○○段000-000地號土地，可認僅係檢察官於起訴書漏載該地號土地，應由本院予以補充，附此敘明。
㈢按刑法上之故意，可分為直接故意與間接故意（即不確定故
意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦即對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」、「無所謂」之態度（最高法院111年度台上字第2209號判決意旨參照）。是不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，因此行為人有此認識，進而有「使其發生」或「任其發生」之意，均形成犯意。而犯意係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人外，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，因此，除行為人本身為自白供述外，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。查被告雖辯稱是使用APP定位去砍其母親等家族親友共有之○○段000-0000地號土地上之樹木，是砍自己家裡的樹，沒有砍告訴人所有之樹木。被告之選任辯護人則為被告辯護稱之前兩邊在本案上開土地有一些界址糾紛，被告是受其父親之請前往整理枯木，主觀上沒有竊盜之犯意，如果有不小心砍到告訴人的木頭，也不該當竊盜罪的構成要件等語。又證人彭來玉於原審審理時亦證述於110年5月12日上午11時許發現被告與證人張德忠等人在砍樹而制止時，被告有稱其砍的樹木是經過電腦定位等語（見原審卷第103頁）；且證人張德忠於原審審理時亦證述被告有使用手機衛星定位指示土地之範圍等語（見原審卷第152頁、第171-172頁），固可認定被告於砍伐本案樹木時有使用內政部國土測繪中心「國土測繪圖資服務雲」APP之情事。然查被告前往砍伐樹木時既知要使用「國土測繪圖資服務雲」APP定位，顯可認被告對於其想要砍之樹木之位置可能是在其母吳桂燕等人所共有○○段000-00000地號土地與本案土地相鄰附近有所認識，才要使用「國土測繪圖資服務雲」APP定位。且本案土地位處山區，被告與證人張德忠等人前往砍樹還要先整理出一條路，由卷附現場照片也可以得知土地現場多為竹木，毗鄰土地間，並無明顯之區分，非一望可知。是在相鄰土地間作業，對於鄰我之區別，自應更為謹慎應對。然經原審函詢內政部國土測繪中心關於APP警語標示情形，經該中心函覆略以：國土測繪中心國土測繪圖資服務雲網站於進入地圖查詢時即彈跳出提醒文字視窗，其內容如下：「本網站查詢之地籍圖，僅可作為土地位置之示意，實際圖形應以地政事務所核發之謄本為準，土地界址應以各地政事務所鑑界為準」等語，有該中心111年8月24日測籍字第1111301561號函暨所附國土測繪圖資服務雲網站電腦版及手機版警語影本1件在卷可佐(見原審卷第77-80頁)，顯見被告於使用上開APP時，應可知悉該APP所顯示之定位僅供參考，並非實際測定之位置，尚不足以作為判斷土地界址之認定標準。再者，本案土地與鄰地間釘有界樁，已經證人彭來玉於原審證述明確（見原審卷第103頁），並有現場照片可證（見偵卷第47-48頁），被告只要稍加觀察界樁之位置即可明瞭本案土地之範圍如何。可認被告已經預見其所砍伐樹木之位置可能不在其母吳桂燕等人所共有之土地上，縱使被告有使用一僅供參考而不具備精確測量定位之「國土測繪圖資服務雲」APP定位，然其又忽視土地現場已釘有界樁之事實，而逕予砍伐本案樹木；被告顯然表露出就算所砍伐之樹木坐落位置不在其母吳桂燕等人所共有之○○段000-0000地號土地上，而越界砍伐他人土地上之樹木，亦不在乎而無所謂之態度。其主觀上具有縱所砍伐之樹木為他人所有，亦不違背其本意之不確定故意，堪可認定。被告所辯信任「國土測繪圖資服務雲」APP位定等情，無非飾卸之詞，不足採信。
㈣被告於原審辯稱當時是其父即證人 詹少樑 怕○○段000-000、00
0-0000地號土地上的枯木會砸到人，所以叫伊去清理○○段000-000、000-0000地號土地上的枯木等語。雖證人詹少樑於原審審理時證述是因為聽朋友說我山裡面有枯木，才叫被告上去確認看看，且枯木會影響竹林生長，所以要處理掉等語。證人張德忠於原審審理時證稱是被告請 伊整路 及處理掉一些枯木，砍掉的枯木 伊有 跟被告說請他送伊，小支的載回家當柴燒，大支的載去專門買樹的樹場賣等語。然查被告所砍伐如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木並非坐落在其母吳桂燕等人所共有之○○段000-0000地號土地上，而是坐落在告訴人所有本案土地上，且所砍伐之樹木亦非枯木，亦經證人彭來玉於原審審理時證述明確，並有現場照片可證，而被告就砍伐告訴人所有本案樹木係基於不確定之竊盜犯意為之，均已如前所述，是上開證人詹少樑、張德忠於原審審理時關於此部分證述之情節，尚不足資為有利於被告事實認定之依據，附此敘明。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。查被告為本案竊盜犯行時所攜帶之鏈鋸1台，既可鋸斷樹木，可見其質地堅硬，足以對人之生命、身體造成威脅，顯屬具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告利用不知情之證人張德忠及其所僱用之工人、司機等人駕駛怪手及貨車實施竊盜犯行，並將本案樹木載運下山之行為，為間接正犯。
㈡按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗簡字第1347號判決判處有期徒刑2月確定，於107年5月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官雖於原審及本院審理時均以被告於前案執行完畢後5年內再犯本案，認被告對刑罰執行反應力薄弱，而請求依累犯規定加重其刑等語。然審酌本案被告所犯係加重竊盜罪，與其上開累犯前案所犯施用毒品罪，一為侵害財產法益、一為侵害社會法益，二者之罪質尚有不同；又前案之執行係易科罰金，被告並未入監執行；其主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之必要性。又被告是基於間接故意犯本案加重竊盜罪，而刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，且本案並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，一但依累犯規定加重其刑，其法定最低本刑為有期徒刑7月，即屬不得易科罰金之刑。經本院審酌上開具體情狀後，認本案被告依累犯規定加重其刑，可能致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量被告不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑為適當。惟被告上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明。
四、撤銷改判理由之說明：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本院認被告係基於間接故意為本案加重竊盜犯行，原審認被告係基於直接故意犯之；且被告竊取告訴人所有之樹木僅如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木共9棵，原審認被告竊取之樹木為17棵（詳後述不另為無罪諭知部分），其事實之認定，容有未洽。被告上訴意旨以否認加重竊盜犯行為由，指摘原審判決不當，為本院所不採，已如前述；惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行（參見其臺灣高等法院被告前案紀錄表其中於本案行為前業經判決確定之刑案紀錄部分），其不思以正當途徑取財，反持鏈鋸在本案土地上盜砍他人所有之本案樹木，足見其欠缺尊重他人財產權之觀念，實非可取；被告竊取如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木對告訴人造成財產之損害尚非嚴重，被告犯後迄未能與告訴人達成和解及賠償告訴人之損害或取得諒解，可認被告未有因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害之舉，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、竊盜樹木之價值，於原審及本院審理時自陳高中畢業之智識程度，目前在家裡幫父親經營建材行之經濟情況，未婚、無子女、無人須其扶養之家庭生活狀況，及告訴代理人於原審表達之科刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告所竊得之櫸木及樟樹共9棵，均為其犯罪所得，而此等犯罪所得雖未扣案，但為貫徹任何人皆不能保有犯罪所得之立法原則，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告為本案犯行所使用之鏈鋸1台，未經扣案，且被告於原審準備程序時供稱：鏈鋸是跟朋友借的，不是我的等語（見原審卷第46頁)；證人張德忠亦於原審審理時證稱：鏈鋸是我的等語（見原審卷第172頁），尚乏證據證明係被告所有，且該物並非違禁物，爰不予宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告除竊取本案土地上如附圖編號A1-A6及B1、B8、B9所示位置之本案樹木共9棵外，另有於同時、地尚竊取櫸木及樟樹8棵（起訴意旨認被告竊取17棵，本院有罪部分認被告竊取9棵，但如依附圖所示，經測量之樹木應共A1-A12及B1-B9共21棵，超過17棵部分，未據檢察官起訴），因認此部分被告亦涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪嫌。並以證人彭來玉警詢及偵查時之證述、現場照片、土地登記謄本、臺灣苗栗地方檢察署檢察事務官現場履勘筆錄、苗栗縣大湖地政事務所函文、鑑定圖等為其主要論據。然訊諸被告否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊是使用APP定位去砍其母親等家族親友共有之○○段000-0000地號土地上之樹木，是砍自己家裡的樹等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。㈡坐落苗栗縣○○鄉○○段00000000地號土地為被告母親吳桂燕等
家族親友所共同持有者，有土地登記簿謄本在卷可查（見原審卷第65-71頁）。又臺灣苗栗地方檢察署檢察事務官於110年12月10日會同被告、證人彭來玉及苗栗縣大湖地政事務所之人員，前往本案土地及○○段000-0000地號土地現場實地由被告、證人彭來玉協助指出遭砍伐之櫸木、樟樹等位置後，由地政事務所人員實際施測而作成如附圖所示之鑑定圖，其中如附圖編號A1-A6及B1所示樹木之位置係坐落告訴人所有○○段000-0000地號土地上，如附圖編號B8、B9所示樹木之位置係坐落告訴人所有○○段000-000地號土地上。然如附圖編號A7-A12及B2-B7所示樹木之位置則係坐落被告之母親吳桂燕等人共有之○○段000-0000地號土地上，有鑑定圖在卷可查。因此，如附圖編號A7-A12及B2-B7所示樹木之位置既非在告訴人所有之土地上，即非屬告訴人所有，則被告此部分辯稱其所砍之樹木係母親的親族所有土地上之樹木等情，即屬可採。是檢察官所舉之證據，自不足以使本院形成被告確有此部分加重竊盜犯行之心證，而屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告上開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國112年6月7日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。