臺灣高等法院高雄分院112年度上更一字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第1號刑事判決

裁判日期：民國112年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第1號上訴人即被告 盧楷皓 （原名 盧志忠 ）選任辯護人 陳建宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第157號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14299號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
盧楷皓被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧志忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年3月14日上午11時40分許， 黃博聖 與被告聯繫後，黃博聖即通知 陳毅岷 前往高雄市○○區○○○某處向被告拿取約一台兩重之甲基安非他命毒品。陳毅岷隨即駕車前往上開地點向被告拿取甲基安非他命毒品後轉交予黃博聖，黃博聖則於事後再支付新臺幣（下同）30,000元之購毒價金予盧志忠。嗣因檢察官偵辦黃博聖販賣毒品案件時，發現上情，因而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如買賣毒品與施用或持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑之寬典（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證。是以，對向犯一方之共同正犯雖有數人，其等所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，因其等不利之陳述仍應有補強證據，自不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明其等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據（最高法院111年度台上字第5261號刑事判決參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、起訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於檢察官偵查中之供述，暨證人黃博聖於警詢及偵訊之證述、證人陳毅岷於警詢之證述，及證人黃博聖、陳毅岷於另案之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據上訴人即被告盧志忠（下稱被告）堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，於本院審理時辯稱：這件事情發生之前或發生之後，我都有工作，我沒有因為缺錢而販賣毒品的需求，我不知道為什麼他們會說我有交易毒品。先前我確實有吸食毒品，但嗣後我知道自己錯了，我並沒有販賣毒品，也沒有拿價值約3萬元、一台兩重的甲基安非他命給陳毅岷，109年3月14日當天早上我應該是在家裡休息，並沒有與陳毅岷見面等語（見本院上更一卷第98、182頁）。
四、經查：㈠本案係起因於警方另案對證人黃博聖持用之行動電話門號000
0000000號執行通訊監察，而取得如附表一編號1至3所示通訊監察內容，有高雄市政府警察局刑事大隊110年4月13日高市警刑大偵8字第OOOOOOOOOOO號函暨所附刑警大隊偵三隊小隊長 康鼎煜 110年4月12日職務報告、臺灣高雄地方法院109年聲監字第88、207號通訊監察書在卷為憑（見臺灣高雄地方法院110年度訴字第157號卷《下稱：原審卷》第65至72頁）。而附表一編號1至3所示通訊監察譯文為證人黃博聖與證人陳毅岷之對話，內容中黃博聖向陳毅岷表示「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「拿東西給我」等語，所稱「老闆」是誰，「拿1個」、「拿東西」是拿什麼物品，「拿」是因買賣、轉讓或其他原因而交付，語意均有不明。
㈡證人陳毅岷於109年4月15日警詢時固證稱：（問：109年3月1
4日11時40分許譯文編號G-50、G-51之通話，A方與你通話中提及【那我跟我老闆講、他可能叫你回頭跟他拿1個過來】，A方為何人？通話中的【老闆】是否就是A方的毒品上游供應者？【拿1個過來】是拿何種毒品？你於何時、地拿何毒品？又將該毒品拿至何處給A方？【老闆】之真實姓名年籍為何？如何聯絡？）A方是黃博聖。老闆是綽號【 忠哥 】。【忠哥】是黃博聖的毒品供應者。黃博聖在應酒龍飯店，黃博聖打電話叫我去○○跟他老闆拿1台的安非他命去給黃博聖，黃博聖第2通打過來說他老闆叫我開快一點，我通話後20分鐘左右到○○○○○的一間黑輪攤等，綽號【忠哥】就拿黑色的袋子給我，我拿回去給黃博聖。綽號【忠哥】的真實姓名及電話我不清楚等語，並指認編號17是綽號【忠哥】之人，即被告（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警卷》第66、67頁警詢筆錄、第87至90頁指認犯罪嫌疑人紀錄表）。惟證人陳毅岷於警詢並未說明其有無確認【忠哥】交給其「拿」回去給黃博聖的黑色袋子裡是何物，且未提及黃博聖與他老闆間是基於何種關係「拿」該物品，則證人陳毅岷之證詞自不足佐證被告有於109年3月14日「販賣」第二級毒品甲基安非他命給黃博聖之情事。
㈢證人黃博聖於警詢時證稱：陳毅岷所述屬實（見警卷第23至2
4頁），於偵查中證稱：事實同陳毅岷所述，電話中提到的老闆就是盧志忠；109年3月14日其打給陳毅岷叫他去○○跟盧志忠拿一台安非他命的價錢3萬元左右等語（見臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14299號卷《下稱偵卷》第31至32頁），及於原審證稱：被告的綽號叫忠哥，我都叫他忠哥，我於109年3月14日與被告聯繫購買3萬元的甲基安非他命，我叫陳毅岷去的；價金3萬元我不到1天就拿給被告；109年3月14日11時40分許我打電話給陳毅岷，譯文中我說「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「我老闆ㄚ」，「老闆」指的是盧志忠，陳毅岷知道我的老闆是誰，他之前就看過被告等語（見原審卷178至179、181至182、183至185頁），固與證人陳毅岷於警詢所述大致相符，惟證人黃博聖於原審對於109年3月14日向被告購買甲基安非他命，是親自去還是叫何人去一節，先證稱：親自去啊，應該是我自己去的；後改稱：我叫陳毅岷去的（見原審卷第179頁），已有陳述不一致的情形；又證人黃博聖對於109年3月14日當天何時、以何方式與被告聯繫一節，於原審證稱：應該是早上的時候吧，我真的忘記什麼時候了；那時候我跟他聯絡不是用FACETIME就是用LINE什麼的等語（見原審卷第頁），惟卷內並無相關足以佐證黃博聖與被告有於109年3月14日當天上午聯絡之證據資料，則證人黃博聖所述是否實在，尚非無疑。
㈣再依前揭說明，縱認證人陳毅岷於警詢之證述，與證人黃博
聖於警詢、偵查及原審證述有部分相符，但因陳毅岷及黃博聖於本案均屬買賣毒品對向犯之同一方，其2人所述內容仍應有其他證據補強其真實性。然審酌卷內：
1.如附表二所示被告與黃博聖之通訊監察譯文，通話時間在109年2月18日、同年3月2日、同年3月8日，均在本案109年3月14日之前，由對話內容中，黃博聖稱「上次那半顆」等語、被告稱「上次那半顆」、「這個吃很大」、「我要他的毒而已」、「我想在你那邊放糖果他不要」、「有褲就一樣講我叫人拿過去」等語，而「糖果」、「褲」為常見的毒品暗語，又由被告稱「留得住就變你的客人，我要他的毒而已，我不要他的客人」、「反正我這個價錢就打出來以走現金為主」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」，及被告對黃博聖稱「你確定要跟我做嗎」、「要跟我做想要有錢我跟你講照我的做法，你能夠吃苦我們一起拼」、「我會跟你講一步一步怎麼做」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」等語，固可知被告與黃博聖是在談論做毒品生意之事，此與證人黃博聖於原審證稱：109年3月8日之譯文可能是被告約我作與毒品有關之生意等語相符（原審卷第190至191頁），但上開對話內容顯示被告與黃博聖是要一起做毒品生意，而非被告要賣毒品給黃博聖，且由對話中被告向黃博聖屢次提及「他」等語觀之，毒品來源似乎另有他人，故上開通訊監察譯文不足以作為黃博聖所述被告有於109年3月14日販賣其第二級毒品甲基安非他命之補強證據。
2.如附表三所示之通訊監察譯文，經被告於本院承認是其與黃博聖之對話內容（見本院上更一卷第100頁），而證人黃博聖亦不否認此為其與被告之對話（見原審卷第191頁），堪認此為黃博聖與被告於109年3月9日之對話。由黃博聖稱被告為「哥」，被告向黃博聖詢問：「你等一下『你老闆』那個你那邊剩下什麼」，黃博聖答以：「沒現在還沒我也在等『我老闆』起床」，則黃博聖所稱「老闆」顯非被告，而另有其人。
3.證人黃博聖雖於原審證稱：「（問：你說：「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「誰丫」、「我老闆丫」，老闆是指何人？）盧志忠」；「就一個老闆而已」；「（問：你剛才講G50《原審筆錄誤載為G54》對話的我老闆是指被告，但你跟陳毅岷在G60的對話裡面是直接叫他忠哥，並沒有叫他老闆？）那時候不能有兩種叫法嗎」等語（見原審卷第184、187、188至189頁），然證人黃博聖於原審就如附表三所示通訊監察譯文中的老闆是指何人，則證稱：「K的老闆；（問：所以你的老闆的用語主要是用在賣你毒品的人，你會用老闆來稱他？）對，不知道名字的有可能會叫老闆，有的知道名字比較好叫的就直接叫他的名字；（問：所以你說老闆或名字都亂叫？）對」等語（見原審卷第191頁），對其所稱「老闆」究竟僅指被告，或尚有以「老闆」稱呼他人，陳述前後不一。又依黃博聖於原審所述，賣其毒品之人其會叫老闆，及證人黃博聖稱附表三對話中之老闆為K的老闆，可知黃博聖稱呼「老闆」之人應不只1人，則證人黃博聖所稱「我老闆」是否為被告，實非無疑。
4.再者，卷內並無109年3月14日當天黃博聖有與被告聯繫之相關證據資料，亦無證據佐證被告於當日有在○○區○○○某黑輪攤與陳毅岷見面，復除黃博聖之證詞外，查無證據佐證證人黃博聖確有交付毒品價金3萬元給被告，尚難僅憑證人陳毅岷及黃博聖之上開證詞，遽認被告有於起訴書所載時間、地點、方式販賣價值3萬元之第二級毒品甲基安非他命給黃博聖。
㈤綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之上開販賣第二級毒品犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
五、原審就此部分未詳為推求，就被告被訴販賣第二級毒品部分遽為有罪判決，容有未恰；被告提起上訴，就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第二級毒品部分所處罪刑部分予以撤銷，並就被告被訴販賣第二級毒品部分為無罪諭知如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月7日
書記官洪以珊附表一（黃博聖與陳毅岷之通訊監察譯文，見警卷第44、46頁）：
編號通話時間監察對象(A)方向通話對象(B)內容1G-492020/3/1410:41:060000000000（黃博聖）出0000000000（陳毅岷）說明：此門號 高傳威 申請，陳毅岷使用A:你在哪裡？B:在家丫。A:過來載我。B:好丫。A:大概多久？B:差不多1個小時，因為我的油到底了。A:蛤？B:我說我油到底了，我只能慢慢開。A:好。2G-502020/3/1411:40:320000000000（黃博聖）出0000000000（陳毅岷）A:你到哪了？B:我到建國這。A:建國喔！好，那我跟我老闆講。B:蛤？A:他可能會叫你回頭跟他拿1個過來。B:誰丫？A:我老闆丫。B:怎麼？A:拿東西給我。B:我。A:沒關係，我先打給他看他怎樣。B:好。3G-512020/3/1411:44:390000000000（黃博聖）入0000000000（陳毅岷）A:說叫你油門到底。B:什麼？A:叫你開快一點。B:好。4G-602020/3/1705:16:410000000000（黃博聖）出0000000000（陳毅岷）A:忠哥說叫你去市場等他B:喔好附表二（黃博聖與被告之通訊監察譯文，見警卷第9至10頁）：
編號通話時間監察對象(A)方向通話對向(B)內容12020/2/1809:26:300000000000（黃博聖）出0000000000（盧志忠）A:我朋友在問上次那半顆。B:上次那半顆，現在還在問那個事情，火車都已經過多久了？A:還在吧！B:哪有可能，還在嘛我也要問。A:你問一下這邊人在問。B:上次不是。A:沒辦法， 阿陸 這邊縮貨他們又要了。B:我不確定他有沒有丟出去沒，因為一樣意思，我問看看再跟你說。A:好。22020/3/213:21:420000000000（黃博聖）入0000000000（盧志忠）B:他說你還要再拿1500給他喔！A:我拿1500給他。B:嗯！你現在移過去，他說你那間很髒要罰錢，你再拿給他，沒關係我跟你說，這間好，你就，他要什麼你就給他就好，我們後面好處理就好。A:好。B:他默默允許我們拉。A:嗯！B:你處理好我晚點再，我跟你講他講話都沒什麼感覺，這個吃很大，留得住就變你的客人，我要他的毒而已，我不要他的客人。A:好。B:我想在你那邊放糖果他不要，慢慢來，他不知道我們的好，繼續約他出來我會每個禮拜六約他出來。A:好。嗯。32020/3/815:34:340000000000（黃博聖）入0000000000（盧志忠）B:都沒人打嗎？A:沒人打丫。B:我打爽的， 大枯 ㄟ跟我說開花，我硬跟我老婆請半小時出來。A:現在要過來這邊嗎？B:沒，我叫他過來我家附近講，我看他要跟我說什麼，不管他說怎樣，有生意你就做，有褲就一樣講我叫人拿過去，反正你能做就做，反正我這個價錢就打出來以走現金為主，你確定要跟我做嗎？要跟我做想要有錢我跟你講找我的做法，你能夠吃苦我們一起拼我會跟你講一步一步怎麼做，他那攤開花我也沒差，因為你也夠的客人，只要大枯的答應我一件事，我們就很快了。A:嗯！B:我們就可以把整個市場打得亂槽糟了。A:了解。B:如果有意願到時我會讓你去住別處，我會找一處給你住。A:好。B:像家庭式的會讓你比較好過，就不用在外面擋了。A:嗯！B:我們就是打把身份提高起來，你就是代表我，接東西給你，你就馬上去處理就對。A:嗯！B:我大概摸清楚現在外面的模式，其實不困難啦！A:嗯！B:到時我確定情形再跟你說你先休息。附表三（黃博聖與被告之通訊監察譯文，見警卷第11頁）：
編號通話時間監察對象(A)方向通話對向(B)內容12020/03/0900:20:570000000000（黃博聖）入0000000000TRANTHINU人頭卡與盧志忠同1人持用B:這支我的電話A:嗯B:那支你不要再打了A:蛤B:我剛剛打給你的那支你不要再打了A:好22020/3/0902:20:450000000000（黃博聖）入0000000000TRANTHINU人頭卡與盧志忠同1人持用B:你到哪裡了A:我在家整理東西B:你等一下你老闆那個你那邊剩下什麼A:沒現在還沒我也在等我老闆起床B:那你那邊不就剩下 幼沙 的A:嗯B:你等一下拿5個下來給我A:這邊不夠5個B:不然幾個A:剩下1個B:蛤A:拿給我的我吃完了B:他沒有拿給你喔A:他有拿給我丫拿給我一些而已今天才要拿給我我等他起床丫B:嗯A:你那個要去哪裡找你B:你要的這個A:嗯1個多少B:小魚喔A:嗯。B:你要的喔A:嗯B:你要的55拉A:55喔B:我不要賺A:我考慮看看....