裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第701號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王炯棻 律師
王錦堂 律師 黃永隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1137號中華民國96年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因叁包（淨重零點貳柒公克、包裝重零點柒捌公克）沒收銷燬之，空注射針筒貳支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（淨重零點貳柒公克、包裝重零點柒捌公克）沒收銷燬之，空注射針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）83年間，分別因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年8月、4年2月，定執行刑為7年8月確定，於87年間假釋出監，嗣經撤銷假釋，其殘刑（刑期3年6月5日）甫於93年3月22日執行完畢。又於89年間，因施用毒品案件，經該院以89年度毒聲字第946號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第1238號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，經該院以89年度毒聲字第2341號裁定停止強制戒治，嗣於90年
5月14日保護管束期滿執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年5月29日以90年度戒毒偵字第169號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，竟又於強制戒治執行完畢
5年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年4月間某日起，至同年6月9日7時許，在坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號地號土地上之農舍內，以將毒品海洛因稀釋後注入針筒，再注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自95年4月間某日起至95年6月5日17時許，在上開農舍，以將毒品甲基安非他命置於吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，施用第二級甲基安非他命多次。嗣於95年6月9日
12時55分許，為警持搜索票在上開農舍查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（淨重0.27公克、包裝重0.78公克），及其所有供施打海洛因預備用之空注射針筒2支。
二、案經屏東縣憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第23頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲後所採取之採尿經送鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可稽（見毒偵卷第21頁）；復有白粉3包、注射針筒2支扣案可資佐證。又上開扣案物品，經送請鑑定結果，白粉3包確屬第一級毒品海洛因（淨重0.27公克、包裝重0.78公克），注射針筒2支則驗無毒品反應，各有法務部調查局95年7月10日調科壹字第240004225號鑑定通知書（見毒偵卷第22頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見原審卷第18頁）附卷可按。是被告此部分之自白，應與事實相符，堪予採信。
二、上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢及檢察官偵查中均坦承不諱（見警卷第7頁、毒偵卷第6頁），被告為警查獲後所採取之尿送經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可稽（見毒偵卷第21頁）。而人體施用甲基安非他命後代謝之情形，因受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素各異，惟一般可檢出之最長時間為1至5日，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函附卷可稽（見原審卷第30頁）。是被告於警詢及檢察官偵查中所供述之最後1次施用甲基安非他命時間為查獲前4日之95年6月5日17時許，應與事實相符，堪以採信。
又「被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據」（最高法院73年台上字第5638號判例參照），本件被告自95年4月間某日起至同年6月5日前之連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行，除有上開尿液檢驗報告足資補強外，依被告於警詢時所為：向 阿良 的朋友買2,000元之（甲基）安非他命，其（甲基）安非他命每次用量為200元之供述以觀（見警卷第7頁），足見被告購得2,000元數量之甲基安非他命後，至少足供其施用10次，而本件被告為警查獲時已無甲基安非他命扣案，有卷附扣押物品目錄可按，足認被告之甲基安非他命予為警查獲時已施用完畢無疑，是其上開連續施用甲基安非他命之自白，堪認與事實相符，自堪採為認定被告犯罪事實之依據。至被告於原審及本院審理時翻異前供而供述其僅於95年6月5日17時許施用甲基安非他命1次云云，核與事實不符，應屬事後避就之詞，不足採信。
三、被告於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第946號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第1238號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣再以89年度毒聲字第2341號裁定停止強制戒治，而於90年5月14日保護管束期滿執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年5月29日以90年度戒毒偵字第16
9號為不起訴處分確定，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，所為與同條例第23條第2項之規定相符，依法應予論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而分別持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（刑法修正後，關於第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。茲因被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，依修正前刑法第56條規定僅論以一罪，然依修正後法律規定，均應論以數罪，故經比較新、舊法結果，認適用修正前之刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利）。被告自95年6月7日起至同年月9日止之連續施用第一級毒品海洛因犯行部分雖未經起訴（起訴書僅論至同年6月6日），然與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又被告於83年間，分別因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年8月、4年2月，定執行刑為7年8月確定，於87年間假釋出監，嗣經撤銷假釋，其殘刑（刑期3年6月5日）甫於93年3月22日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（刑法第47條法文規定雖亦有修正，然新舊法於本案適用之結果，處罰之輕重並無不同，該修正非屬刑法第2條之「法律變更」情形，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法《最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照》），並均遞予加重之。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①本件扣案之海洛因粉末係3包，原審誤認為1包，而僅諭知海洛因粉末1包沒收銷燬，顯有未洽。②被告於警詢時亦自白其上揭連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行，原審誤認被告並未自白，而誤認被告僅施用甲基安非他命1次，亦有未洽。被告上訴意旨，一度空言否認自95年4月間即開始施用毒品云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告前有煙毒、麻藥、槍砲、竊盜等多項前科，有上揭前案紀錄表可按，仍未戒除惡習，顯見其意志不堅，惟施用毒品戕害自己身心健康，尚未直接傷害他人，本次施用毒品時間尚短，且犯後已受2月餘之觀察勒戒喪失自由之教訓，又坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰就其上開所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因3包（淨重0.27公克、包裝重0.78公克）係毒品（包裝袋部分，因與毒品無法析離，應整體視為毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案之空注射針筒2支，業據被告自承：為其所有且預備供施用毒品海洛因所用等語在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第
1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條），判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月30日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。