裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第83號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第83號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張榮作律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第135號中華民國95年12月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○、甲○○2人均為計程車司機，緣於民國94年4月19日下午1時40分許，在高雄縣路○鄉○○路○○○號樹人醫護管理專科學校（以下簡稱樹人醫專）警衛室前，甲○○與警衛 王作適 因排班問題發生口角，而乙○○因不滿甲○○將車窗打開約10公分左右，並在車內以DV攝影機錄影，乃基於毀損及傷害之犯意，伸手自車窗進入甲○○車內，欲阻止甲○○攝影，於伸手進入後，先打到甲○○頭部，造成甲○○頭額4X4公分挫傷瘀血之傷害，甲○○則將窗戶關上以阻擋乙○○，於爭奪DV攝影機拉扯間，又造成甲○○左腕1.5X0.2X
0.1公分挫擦傷、右腕5X1公分挫傷瘀血之傷害，並致使甲○○所有之上開DV攝影機之閃光燈及蓋子毀壞，並致攝影機不堪用，足生損害於甲○○。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局內湖分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審適用第一審通常程序審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查告訴人甲○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人主張其係審判外陳述無證據能力等語。查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其於原審審理時到庭具結所證之內容，並無不同，故其於警詢時所為陳述，並非證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其警詢筆錄，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。查甲○○於偵查中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人主張無證據能力等語，而甲○○上開偵查中向檢察官所為之陳述，並未依上開規定具結，依上開說明，其偵訊筆錄，無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。按醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。查 溫有諒 醫院94年4月19日出具之甲○○診斷書，辯護人主張係審判外陳述無證據能力等語，而該診斷書係溫有諒醫院醫師應告訴人之要求而出具，而告訴人用以提起本案告訴，依上開說明，其屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開特信性文書要件，不具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之其他言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，為阻止告訴人甲○○攝影而自車窗伸手進入甲○○車內之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：因為甲○○擋住道路，伊要去叫他將車開走，後來他拿攝影機拍攝伊，伊才阻止他。但伊並沒有打到他，伊也沒搶到攝影機，反而被他用車窗把手夾住而拖行一段距離云云。經查：
㈠告訴人甲○○於原審審理時結證其受傷之經過稱：伊當時右
手拿著攝影機，被告伸手進車內要搶伊的攝影機，他有搶到，在搶的時候則與伊拉扯，雖然攝影機沒被搶走，但攝影機因而損壞。他有打到伊的額頭，拉扯的時候伊手也有受傷等語（見原審95年9月20日審判筆錄）。
㈡另被告當時確有將手自甲○○車窗伸進車內，欲阻止甲○○
攝影之事實，除經被告坦認外，並經當時在場之警衛王作適於原審時結證稱：被告有伸手阻止他攝影等語（見原審95年
9月20日審判筆錄）。另甲○○當時所持之DV攝影機並拍下被告靠近甲○○的計程車駕駛車窗時，錄影即終止之情形，此亦經原審勘驗，而有原審95年12月6日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第79頁）。
㈢再甲○○於94年4月19日至高雄縣路竹鄉溫有諒醫院就診，
其就診時有：頭額4X4公分挫傷瘀血、左腕1.5X0.2X0.1公分挫擦傷、右腕5X1公分挫傷瘀血之傷害，並主訴係被人打傷之事實，亦有溫有諒醫院95年8月31日以95年路溫字第2號函覆原審之甲○○門診病歷表影本1紙附卷可稽（見原審卷第43頁）；另甲○○於翌日至高雄縣政府警察局湖內分局一甲派出所報案時，提出之DV攝影機遭毀損之照片2張，亦顯示攝影機之閃光燈及蓋子毀壞，及致攝影機不堪用之事實，有該照片附卷可證（見警卷第16頁）。
㈣綜上，被告既確於上開時、地，因甲○○持攝影機在車內拍
攝時，而有伸手進入甲○○車內欲阻止其拍攝之行為，而甲○○於上開時間，又確受有上開身體傷害及物品損害，足認告訴人上開指訴，應與事實相符。本案事證明確，被告上開所辯，不足採信，被告犯行，洵堪認定。
二、另甲○○於原審審理時雖另證稱：當時被告的手腕沒有被夾住，也沒有受傷，伊開車回家，被告是追著伊車子跑約10公尺云云。然王作適於偵查中證稱：甲○○拿攝影機要照，被告伸手進車窗要拿攝影機，就遭甲○○用車窗夾住雙手，告訴人並踩油門將車開走，拖行被告約數10公尺，並未見被告與甲○○有互毆行為等語（見偵卷第8、9頁）；又其於原審審理時復證稱：案發當時甲○○駕駛座車窗僅打開約10公分，被告要阻止甲○○攝影，伸手進去手腕就被夾住，甲○○並踩油門拖行被告，被告並未打到甲○○頭部及致甲○○受傷，被告也沒有搶到甲○○的攝影機等語（見原審卷第55至61頁）。另證人 王萬 號於偵查中亦證稱：伊要到警衛室排班，被告的手被甲○○車窗夾住，跟著甲○○車跑並叫喊，伊就開車擋住甲○○車，沒有看到被告打甲○○等語（見偵卷第14頁）。是甲○○上開部分之證述，與案發當時目擊證人王作適、 王萬號 上開證述（被告伸手入車內手腕即被甲○○車之車窗夾住，未見被告傷害告訴人及毀壞攝影機等情）已有不符；再者，被告於94年4月19日左手腕確有受傷，亦有卷附95年4月19日高新醫院診斷證明書1份及被告左手腕受傷之照片2幀在卷可佐（見警卷第15頁、原審卷第34-8頁）。綜上，甲○○上開部分之證述，自不足採信。然甲○○上開證述雖不足採信，但仍不能以此即認被告伸手進入甲○○車內欲阻止甲○○攝影時，未造成甲○○上開傷害及損害之事實，而不能為被告有利之認定。
三、又王作適於偵訊中雖未證稱被告與甲○○有拉扯行為，致甲○○受有左腕挫擦傷、右腕、頭額挫傷瘀血及攝影機毀損等情，而係證稱：被告伸手進車窗要拿攝影機，遭甲○○用車窗夾住雙手，甲○○並踩油門將車開走，拖行被告約數10公尺，伊沒有看到他們（被告與告訴人）有互毆行為等語（見偵卷第9頁），但王作適於原審審理時亦證稱：伊當時距離他們約3、4步等語（見原審卷第59頁），則依其當時所在之距離，能否看見被告伸手進入車內後所發生之情況，實非無疑，故其上開證述，亦不能為被告有利之認定。另王萬號雖於偵查中亦證稱：沒看到被告打甲○○的頭部等語（見偵卷第14頁背面），但依王萬號所證，其係被告的手被車窗夾住，跟甲○○的車跑時，才開車擋住甲○○，而依王作適於警詢時陳述稱：當時前方剛好有一部路過的計程車經過，擋住甲○○的車輛才使甲○○的車輛停下來等語（見警卷第8頁），可知王萬號目擊時，已係被告伸手進入甲○○車內之後的情形，故其所證，亦不能為被告有利之認定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第354條毀損罪。其係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之傷害罪。被告行為後，刑法第33條第5款業於95年7月1日公布施行規定：
「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於刑法第277條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律，即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
五、原審未察，遽為被告無罪判決，尚有未洽，檢察官依告訴人之請求上訴認被告應有上開犯行，而指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為成年人，當知法治社會中，對於計程車同業競爭關係之載客糾紛解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，而依被告之知識、能力亦無不知等情事，竟主動伸手進入被害人車窗內，並造成被害人身體之傷害及財物之損害，惟另考慮被害人所受之傷害以其病歷之記載，尚屬輕微，及被告亦遭被害人以車窗夾住手臂拖行而造成傷害之情況，爰量處如主文第2項所示之刑。另被告於行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第354條、第55條、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月30日
書記官黃玉珠附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。