裁判字號：最高法院91年台上字第796號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七九六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第六四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六三一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十八年六月十六日零時十五分許，在臺北市○○○路○段○○○號前，在其駕駛之自小客車上，以新臺幣（下同）二千元之價格，非法販賣第二級毒品安非他命兩包（共淨重一‧六三七○公克、驗餘淨重一‧五九一八公克）予 吳燕翎 （另案處理）。吳燕翎下車後旋為埋伏之員警查獲，並扣得前開安非他命二包。依吳燕翎供述，立即查獲上訴人，並在其身上扣得販賣第二級毒品所得財物二千元與販賣安非他命無關之八萬一千元。上訴人又於八十八年底及八十九年一月五日，在臺北縣汐止市○○路○○○號十一樓之六，各以三千元及五千元，非法販賣第二級毒品安非他命各二公克及三‧四公克予 陳俊達 （另案處理）。因陳俊達為警查獲，依警指示聯絡上訴人欲以一萬元購買毒品即安非他命十五公克。八十九年一月十五日凌晨二時許，上訴人依約攜帶第二級毒品安非他命前往臺北縣汐止市○○路○○○號十一樓之六，擬非法販賣予陳俊達之際，為警當場查獲而未遂。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，刑事訴訟法第四十二條第一項定有明文。本件原審雖依上訴人之聲請，於八十九年六月十六日調查程序實施勘驗第一審八十九年二月二十一日之調查期日錄音帶。但依該日之訊問筆錄之記載，受命法官僅「諭當庭勘驗原審、２、開庭錄音帶」，對於勘驗筆錄應記載之「其他必要事項」，例如勘驗之情形及結果等事項，均付之闕如，已有未合（見原審上訴卷第六十頁背面）。又勘驗後訊問吳燕翎：「對原審、２、錄音帶內容有何意見？」，吳燕翎答稱：「當時原審法官對我很兇拍桌子，並說要辦我偽證，當場有一名女律師在場有聽到，律師名字下次庭呈」等語（見原審上訴卷第六十頁背面）。所載如果屬實，吳燕翎似已表示對當日開庭時受脅迫而為回答。實情是否如此？原判決並未進一步調查審酌，遽依第一審八十九年二月二十一日之訊問筆錄之記載謂「原審提示臺灣士林地方法院檢察署八十八年六月十六日訊問筆錄予證人吳燕翎後，證人吳燕翎先則沈默不語，嗣則供承其確有向被告購買安非他命，內容經過情形與偵查筆錄所載相同等情無訛，並深具悔意而向原審道歉，……」云云，而採為論處上訴人之犯罪依據，難認適法。㈡按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力。本件待證事實為上訴人有無販賣安非他命予吳燕翎、陳俊達，而原判決採取之法務部調查局測謊鑑定所擬發問題組為「有無販賣安非他命」或「有無拿安非他命給 張坤明 等人吸食」。而上訴人另涉犯販賣第二級毒品罪，經另案審理中，所謂「有無販賣安非他命」，是否指販賣予吳燕翎、陳俊達？尚非明確，而有無拿安非他命給張坤明吸食，亦與待證事實無關。此一測謊鑑定所擬發問題組有無混淆之虞？是否實質上符合待證事實需求，而得正確之鑑定結果，尚非無疑。本院前次判決發回意旨即指明，原判決對此部分尚根究明白，該項瑕疵仍屬存在。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月日