裁判字號：最高法院91年台上字第761號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七六一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月二十九日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其男友 蔡孟君 基於共同意圖營利，容留成年女子與他人為性交或猥褻之行為之犯意聯絡與行為分擔，自民國八十八年二月間起，由上訴人租用台中市○○區○○路○○○巷○○○號三樓，經營油壓護膚中心，由蔡孟君容留成年女子 游寶玉 、 許美華 及 胡麗華 等，與不特定男客從事全身猥褻指壓按摩（即按摩男客生殖器至射精為止），或從事姦淫行為，而上訴人於蔡孟君有事未在店內管理之際，則接手容留女子而媒介與男客從事色情按摩、性交及收費管理等事，由游寶玉、許美華及胡麗華等與不特定男客為猥褻按摩服務交易，每一小時收費新台幣（下同）一千六百元，蔡孟君及上訴人則從中抽得七百元牟利；性交易姦淫服務，每小時收費三千元，蔡孟君及上訴人則從中取得一千元牟利，並以之維生恃以為業。嗣於八十八年五月二十日下午四時二十五分許，上訴人在場負責時，由閉路監視器螢幕發現警方前來取締，即通知該處許美華、胡麗華及上訴人所媒介男客 傅忠信 及正與傅忠信從事色情猥褻按摩之游寶玉閃躲迴避，仍為警查獲，並扣得蔡孟君所有供經營色情用之保險套二十只、上訴人之房租收據證明單貳張、及經營時避免遭警查緝用之監視器一組等情。因而撤銷第一審論處上訴人共同連續以報紙媒體刊登足以引誘、媒介促使人為性交易之訊息（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，而容留以營利，為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。警訊時證人游寶玉稱：「八十八年五月五日向蔡孟君應徵，即開始上班」；許美華稱伊於八十八年五月十八日向蔡孟君應徵，便開始上班；胡麗華稱伊於八十八年五月一日開始上班，是向蔡孟君應徵等語（偵查卷第十六、十八、二十頁正面）。檢察官偵查時，除游寶玉改稱係同年五月十五日才去上班外，其餘二人，所供開始上班之時間均與警訊時所供之時間相同（偵查卷第四十二頁）。原判決理由之⑴說明採證人游寶玉、許美華、胡麗華於偵查時之證述，為認定上訴人與蔡孟君係自八十八年二月間起，在前開油壓護膚中心，由蔡孟君容留成年女子游寶玉、許美華及胡麗華等，與不特定男客從事全身猥褻指壓按摩，或從事姦淫行為之主要論據，顯與前開證人等供述之卷內筆錄資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之可議。㈡、八十八年四月二十一日修正後刑法第二百三十一條第二項規定之常業圖利使人為性交或猥褻罪，性質上屬集合犯，乃集合數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，反覆意圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介以營利，或以詐術犯之，或以前開方法使男女與他人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題。倘兩者兼而有之，後者低度行為應為前者高度行為所吸收，僅論以常業圖利使人為性交罪。故被告行為之態樣究僅使人為性交，或僅使人為猥褻行為，或兩者兼而有之，攸關成立何項罪名，自應於判決事實欄內為明確之認定記載。原判決事實欄僅載謂上訴人與蔡孟君基於共同意圖營利，容留成年女子與他人為性交或猥褻之行為之犯意聯絡與行為分擔，於前開時地由蔡孟君容留成年女子游寶玉、許美華及胡麗華等，與不特定男客從事全身猥褻指壓按摩，或從事姦淫行為等語。是否指上訴人等意圖營利僅有容留使游寶玉等三人與他人為性交或為猥褻行為中之一種行為，或指兩者兼而有之，尚未明瞭。茍認有使與他人為性交及猥褻行為兩者兼而有之之犯行，依前開說明，後者之低度行為，應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利使人為性交罪。原判決未詳加究明釐清，並於事實欄內為明確之認定記載，遽論以共同以意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，而容留以營利，為常業（累犯）罪刑，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月二十一日
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