最高法院97年度台上字第3352號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3352號刑事判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三五二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一０七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審理，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯之例，從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同犯常業詐欺罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。就得上訴第三審之常業詐欺部分，甲○○上訴意旨並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，顯與法定第三審上訴理由之形式要件不合。乙○○上訴意旨則以其所參與實行部分，為詐欺未遂云云，指摘原判決不當，亦與共同正犯縱僅參與實行犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果，共同負責之理論不符；至扣案十一支行動電話（見原判決附表二所載），依原判決事實認定，係 蔡青松 所持用，既非其所有，依刑法第三十八條第三項前段規定，自不在得沒收之列，原判決未諭知沒收，要無乙○○上訴意旨所指之理由矛盾可言。上訴人等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。常業詐欺部分既應從程序上駁回，對於屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款案件、不得上訴第三審之恐嚇取財部分，自無從適用審判不可分原則，併予審理；此部分上訴人等之上訴不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十一日
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