裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第384號刑事判決
裁判日期：民國97年06月09日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第384號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第4055號中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30862號、調偵字第1035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於侵入建築物部分暨其定執行部分均撤銷。
乙○○犯侵入建築物罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之拘役伍拾日。應執行拘役玖拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○見門牌高雄市○○區○○○路125之3號4樓房屋（下稱系爭房屋），平日似已無人出入，未經徵求屋主 黃唐玉清 之同意，竟基於侵入建築物之犯意，自民國96年2月底某日擅自進入系爭房屋使用，嗣因附近住戶察覺有異，乃於96年3月間通知黃唐玉清孫女甲○○，由甲○○於96年9月1日11時30分許，會同警方前往系爭房屋查看，雖甲○○要求不得繼續使用，惟乙○○仍遲至96年10月17日始全部遷離。
二、乙○○於96年10月17日17時許遷離系爭房屋時，復意圖為自己不法之所有，徒手竊取黃唐玉清所有之大同牌彩色電視（型號TV-29MP，88年製造）及日立牌冰箱（型號R475J，83年製造）各壹台，得手後，置於對面房屋即高雄市○○區○○○路124之3號4樓房屋（下稱對面房屋）內供己使用。
嗣甲○○返回系爭房屋打掃，發現電視及冰箱遭竊，報警處理後，於96年10月29日12時45分許，纔在對面房屋內查獲。
三、案經黃唐玉清委由甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○、 鄭雅雄 於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示其等證述有顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、證人甲○○於警詢所為之陳述，雖屬傳聞證據，業因上訴人即乙○○（下稱被告）及檢察官對自此證據能力並不爭執，本院審酌並無不法取供情形，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告雖否認有侵入住宅及竊盜之犯行，辯稱：我以為屋主不要住，纔會進去使用；是怕別人偷走，纔將電視及冰箱搬到對面房屋云云。經查：
㈠黃唐玉清因高齡93歲，須人在旁照顧，自95年4月起由甲○
○接其同住，但仍有回去清理屋內物品，因黃唐玉清於95年
7、8月間重病，意識不清，纔沒有再未回去，但有將系爭房屋上鎖等情，業經甲○○指證明確（偵字第25415號卷第
15、16頁），參以大樓主任委員鄭雅雄亦稱：不知屋主黃唐玉清有同意被告進入或使用（同上偵查卷第17頁），足見黃唐玉清及甲○○縱未居住其內，作為生活場所，然對系爭房屋仍有管領之事實，被告顯係未經同意而侵入使用。
㈡黃唐玉清及甲○○對系爭房屋仍有管領事實，已如上述，且
屋內之電視及冰箱仍可使用，被查獲時，被告均有插電使用等情，除據甲○○指證明確外（偵字第30862號之警卷第1頁），復有採證照片及大同牌彩色電視、日立牌冰箱各壹台之贓物認領保管單可憑（同上警卷第9、10頁）。被告利用屋主不在，將以上家電搬至前面房屋供己使用，顯具有不法所有之意圖甚明。
㈢被告所辯均屬卸責之詞，無可採信，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按住宅原屬建築物之一；然因刑法第306條第1項將住宅與建築物為併列之規定，故兩者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。系爭房屋自95年7、8月後閒置而未再供作居住，並非平常有人在內生活起居之場所，已無「住宅」之性質，但因屬公寓大廈內區分所有物，仍為「建築物」，被告未經同意而侵入使用，所為係犯刑法第306條第1項之侵入建築物罪，公訴意旨認被告係犯侵入住宅罪，尚有誤會，因條項相同，無庸變更起訴法條。又被告並非將系爭房屋據為自己專用，而排除他人占有，且於甲○○報警後，已經遷離未再使用，所為尚非竊佔，應併敘明。至於被告竊取黃唐玉清所有之電視、冰箱，所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
所犯以上兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告竊盜部分之罪證明確，因而適用刑法第320條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告貪小便宜，竊取電視、冰箱供己使用，犯後雖經移付調解，仍無賠償意願，惟念各該家電業已老舊，價值不多等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準，經核認事用法均無不當，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
四、原審就被告侵入建築物部分，據以論處罪刑，固非無見；惟原判決既科以拘役，復未認定有加重本刑之原因，即應在60日「未滿」之限度內處斷，原判決竟諭知拘役60日，顯與刑法第33條第4款之規定相違背。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由；惟原判決此部分既有可議，自應由本院將侵入建築物暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告侵入他人所有之建築物內，經報警驅趕後，始行搬離，毫無尊重他人財產權利觀念，惟念被告侵入當時，系爭房屋確已無人居住，尚未侵害他人生活安寧等一切情狀，量處拘役55日並諭知易科罰金折算標準。再與上訴駁回之竊盜部分，定應執行刑為拘役95日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第41條第
1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國97年6月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年6月9日
書記官黎珍附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第306條第1項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法施行法第1條之1：
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。