裁判字號：臺灣桃園地方法院89年再字第8號民事判決
裁判日期：民國90年02月07日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度再字第八號
再審原告甲○○訴訟代理人 林清漢 律師再審被告乙○○訴訟代理人 盛枝芬 律師右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國八十九年七月十日本院八十九年度訴字第四０五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院八十九年度訴字第四０五號確定判決廢棄。㈡原判決廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣二百萬元及自民國八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⑴按適用法規顯有錯誤者或當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以
如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款定有明文。
⑵原審判決以 黃德榮 於八十六年一月十三日所書寫借據原本與再審被告所提供黃
德榮生前文書字跡與待鑑借據字跡因書寫工具不同或無可比對相關字跡，無法比對鑑定為判決之證物。但查黃德榮之借據係以毛筆書寫，而黃德榮生前以算命為生，以易聖堂之名於桃園市○○路○○○號開業，並開班授徒，本件原審判決確定後，經查訪後學徒中取得以毛筆書寫之文書五件，經查前開文書五件與原借據之毛筆字體，經目測係出同一人，又前開證物原審並未經斟酌，且經斟酌後可證明黃德榮所書寫之借據為真正，再審被告所辯既不可採，再審原告亦可較有利之裁判。其次金錢之交付固由再審原告舉證，然本件原審判決對此部分於無法舉證借據之真正時，並未詳查，然交付之事實有證人及銀行帳戶可稽。爰檢附黃德榮所書寫之借據影本及黃德榮以毛筆書寫之文字影本五件供參酌。
⑶另消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據，如未表
明已收到借款，尚不足以證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責。此為六十九年度第二十七次民事庭會議決議。經查本件再審原告於原審法院提之借據乙紙，為兩造所不爭執，又依該借據之內容略以：
茲向甲○○「借到」新台幣二百萬元無誤云云。皆己明確表明黃德榮已收到借款，就借貸交付之事實，業已明確，詎料原審就系爭借據之真正及已為金錢之交付等有利於原告之事實，皆未能詳加審酌審，適用法規顯有錯誤。
⑷原審審理過程中再審原告固曾提出借據乙紙，然該借據為再審被告否認，另為
證明前借據為黃德榮所書寫，需另提供其他文書證物為鑑定比對，本件再審原告分於鈞院提出黃德榮生前書寫毛筆字十件，又前開證物十件為再審原告於判決確定後經證人 賴東宏 所提供，為黃德榮生前所書寫之毛筆字跡。又該證物為原審訴訟中不知有此證物，今始發現且為前訴訟中未經使用，合於民事訴訟法第四九六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證或得使用該證物，係指在前訴訟中不知有此證物或知有此證物而不能使用，今始發現或能使用，且為前訴訟中漏未斟酌或未經使用者而言。故請求傳訊證人賴東宏證明前開證物為黃德榮之遺跡後，並再命鑑定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提黃德榮所書寫之借據影本及黃德榮以毛筆書寫之文字影本十件為證，並聲請訊問證人賴東宏、 張素月 及聲請調閱台灣銀行桃園分行黃德榮開戶印鑑卡及相關資料卷。
乙、再審被告方面：
一、聲明：：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「民事訴訟法第四九六條第一項第十三款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由」﹝最高法院八十一年台上字第二七二七號﹞。再審原告以原審判決確定後，經查訪再審被告之被繼承人生前之學徒後，取得毛筆書寫之文書五件，如經斟酌上開文件可受較有利之裁判，及原審未詳查金錢交付之事實云云提起再審，查：
１、自再審原告所提之「證據」五份文書中之字體，與「借據」上字體以目視觀之顯不相符，該文書本身是否具有證據能力都令人存疑，何能舉為證據？
２、再審原告所提出之文書五件，其前提必須確為出自黃德榮生前之親筆，才能與再審原告所提之借據一併送請鑑定，以確認該借據之真正，再審原告並須再就金錢之交付事實舉證，始可做為有利再審原告之判斷，今再審原告所提文書是否確為黃德榮生前親筆都無法證明，根本沒有證據能力，何能主觀以其與借據字跡相似，就認為斟酌後必可受較有利之判斷？況即使所提文書假設是黃德榮之字跡，但是否可以該文書證明「借據」就是黃德榮所寫，仍然必須經過鑑定，二者能否鑑定尚且未定，顯然縱經斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判，再審原告再審之訴即不合法。
（二）本件於原審審理時，審判長即多次諭示再審原告須就金錢之交付舉證並一再更改庭期，俟其提出證據，當時再審原告之代理人多次陳述除有爭議之乙紙借據外，並無證據，所借款項是現金交付，既無證人，亦無銀行帳戶可查，在最後一次言詞辯論庭時，勉強提出再審原告個人之記事簿宣稱記載內文與借款有關聯，經提示審判長查證，其上登載事由雜亂，亦無法證明與其主張之借款有何關聯，審判長始辯論終結該案，設若果有黃德榮生前毛筆書寫之文書、證人及銀行帳戶可稽、可供鑑定，為何前審四個月審理期間都不提出以供鑑定，或聲請調查，而向法院陳述並無證據可查，而竟於判決確定後始謂法官未予調查？然不論其所述是否事實，皆非再審之事由，因原告再審之訴並不合法，特此狀請鈞院鑒核，駁回其訴，用保權益。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第四０五號民事卷。理由
一、本件再審原告起訴主張：原審審理過程中再審原告固曾提出訴外人黃德榮所寫之借據原本乙紙，然該借據原本為再審被告否認。原審雖送鑑定比對，但因再審被告所提供黃德榮生前文書字跡之書寫工具不同或無可供比對相關字跡，致無法比對鑑定。但查黃德榮之借據係以毛筆書寫，而生前在桃園市○○路○○○號開設易聖堂，以替人算命為生，並開班授徒，本件原審判決確定後，再審原告經查訪其學徒賴東宏後取得其生前以毛筆書寫之文書十件，與借據原本之毛筆字體，經目測即可得知係出同一人，而前開文書證物十件，原審並未經斟酌，如經斟酌後，即可證明黃德榮所書寫之借據為真正，合於民事訴訟法第四九六條第一項第十三款之規定，故請求傳訊證人賴東宏證明前開證物確為黃德榮之遺跡。再金錢之交付固由再審原告舉證，然本件原審判決對此部分於無法舉證借據之真正時，並未詳查，但交付金錢之事實有證人及銀行帳戶可查。是前開證物為前訴訟中漏未斟酌或未經使用者，故請求再送鑑定。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項之規定，提起本件再審之訴，並請求將八十九年度訴第四０五號原確定判決廢棄，命再審被告給付之判決。
二、再審被告則以：再審原告所提之「證據」文書之字體，與「借據」上字體，依目視觀之即不相符，該文書本身是否具有證據能力都令人存疑，何能舉為證據？且再審原告所提出之文書，其前提必須確為出自黃德榮生前之親筆，才能與再審原告所提之借據一併送請鑑定，以確認原借據之真正。另再審原告並須再就金錢之交付事實舉證，始可做為有利再審原告之判斷，今再審原告所提文書是否確為黃德榮生前親筆都無法證明，根本沒有證據能力，何能主觀以其與借據字跡相似，就認為斟酌後必可受較有利之判斷？況即使所提文書假設是黃德榮之字跡，但是否可以該文書證明「借據」就是黃德榮所寫，仍然必須經過鑑定，二者能否鑑定尚且未定，顯然縱經斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判，再審原告再審之訴即不合法等語，資為抗辯。
三、按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。」最高法院六十二年度判字第五七九號著有判例可參考。又「發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項第十款之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證。」最高法院二十三年度上字第二九五一號亦有判例可按。
四、本院查：⑴本件再審原告所稱本院八十九年度訴字第四０五號原確定判決，所漏未斟酌之重
要證物，為訴外人賴東宏所提供「黃德榮」生前以毛筆書寫之文書十件，有再審原告所提上開文書在卷可參。再審原告復稱上開十件文書可與原審之借據原本送鑑定比對云云，然再審原告亦自承「該十件以毛筆書寫之文件為訴外人賴東宏所提供，證人賴東宏可以證實是黃德榮所書寫、資料上無黃德榮之簽名，是因一般上他們不會在這些資料上簽名。」（見本院九十年一月十七日言詞辯論筆錄），則依前開判例之意旨，該項文書證物既須與人證合用，即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之漏未斟酌之證物不相符合，顯非該法所指之證物至明。⑵且縱上開借據能證明為真正，但因再審原告係以借貸金錢後請求清償債務，亦須
由再審原告再行舉證證明確有交付金錢之情事，亦與法律規定原審未經斟酌之證物，一經提出，如經斟酌，可受較有利益之裁判者之要件不符。
⑶是再審原告主張原確定判決就上開之重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，自應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年二月七日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官潘進柳右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年二月七日~B法院書記官張淑美