裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年聲字第302號刑事裁定
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：聲請繼續審判
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定96年度聲字第302號抗告人即被告甲○○
現於另案臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，對其於民國九十六年三月十九日撤回本院九十六年度上訴字第一八一號之上訴，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：緣抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一六六七號判處有期徒刑一年，然抗告人上訴台南高分院，於九十六年三月十九日準備程序期日，受命法官告知毒品危害防制條例已於九十五年七月一日起採一罪一罰制，籲撤回上訴，並經抗告人於庭上口頭答應，然適逢 黃裕堯 檢察官蒞臨看守所宣導法律，海洛因具成癮性，持續使用應評價為罪數上之一行為，論以一罪，顯見上開之客觀因素，抗告人係出於法律常識之不足及受命法官之誤導，導致抗告人做出不利之決定。依刑事訴訟法第四十八條第二項明文，抗告係維護被告之之權力及於法有據，併新舊法交替，應採其有利被告之判決，又被告係因染上毒癮，每日需注射一至二次，應合乎接續犯之裁判，為此提起本件抗告，企盼繼續上訴云云。
二、按「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。」、「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」，刑事訴訟法第四百零三條第一項、第四百零八條第一項分別定有明文。據此可知，必對於法院之「裁定」有不服者，始得提起抗告，而所謂「裁定」乃係法院或法官（審判長、受命法官、受託法官）除判決之外，於訴訟上判斷事實、適用法律所為之意思決定或表示。又上訴，於判決前得撤回之（刑事訴訟法第三百五十四條），而所謂撤回上訴，則係指提起上訴之人於提起上訴後，向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示。
三、經查，本件抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十五年十二月十五日第一審判決提起上訴後，復於本院於九十六年三月十九日行準備程序期日當庭表示撤回上訴，除經記明筆錄在案，並有抗告人所提出之撤回上訴聲請書在卷可憑。依據前開說明，抗告人撤回上訴既係出於抗告人之意思表示，並未經法院或法官之意思決定或表示，即無裁定可言。是本件抗告人之撤回上訴，既未經法院裁定，其遽行提起本件抗告，顯然不合法律上之程式，且無從命補正，自應予以駁回。
四、又刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院九十五年法律座談會刑事提案第十三號研討結論參照），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯，自非起訴效力所及。再者，連續犯廢除，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談。且我國過去司法實務上從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品「成癮性」僅是被告犯罪主觀動機，但成癮性不等於犯罪故意，成癮性亦非毒品罪專有現象，其他如特殊性癖好性犯罪（偷窺狂、戀童癖）或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）亦有成癮現象，除非時空密接接續犯罪，否則實難僅因成癮性，即可論以包括一罪。本件抗告人施用毒品海洛因之犯行於九十五年七月二十五日為警查獲後，對施用毒品應有所警惕為是，其嗣後在於同年月三十日再度為警查獲，縱有犯意亦係另行萌生。若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後再向法院要求僅能論以包括一罪，要非此次刑法刪除連續犯初衷。另昔日連續犯以概括一罪立法，造成審判範圍不確定，範圍忽大忽小，學者戲稱為「審判變形蟲」。尤其院檢雙方對犯罪「概括犯意」認知不同，更是造成許多案件在院檢間，退案又併案，來來回回無所歸屬。既然此次刑法已於九十五年七月一日以後刪除連續犯，本院即不能再贊同將吸毒案件認為係「集合犯」，再讓「連續犯審判變形蟲」死而復活。抗告意旨轉述檢察官實施法律宣導謂「海洛因具成癮性，持續使用應評價為罪數上之一行為，論以一罪」云云，要屬係其個人見解，為本院所不採，附此敘明。
中華民國96年3月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏安里中華民國96年3月30日