裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1208號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一一七六號中華民國九十五年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以九十四年毒聲字第六二五號裁定施以觀察勒戒，甫於民國（下同）九十四年八月廿五日結束觀察勒戒而釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，以九十四年毒偵字第一九○八號不起訴處分確定。
二、詎甲○○未戒除毒癮，又於前開釋放後，五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年五月間某日起，迄九十五年六月八日止，在上開住處及台南市○○路○段○○號前，以注射針筒為靜脈注射方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年六月八日下午四時廿分許，在台南市○○路○段○○號前，甲○○駕駛ＮＨＵ─八八一號機車，搭載友人 余忠賢 行至該處後，並下車在車旁施打海洛因，余忠賢則在旁等待，而為警查獲，當場扣得甲○○所有海洛因一小包（淨重○‧○七公克，空包裝袋重○‧二八公克）及注射針筒一支。另對甲○○採尿送驗檢驗結果，亦呈現第一級毒品海洛因陽性反應，始查知上情。
三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：本件經被告甲○○於本院上訴當庭表示認罪，而以簡式審判程序加以審理，有本院九十六年三月十五日審判筆錄在卷足憑，則依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項規定，本件不適用傳聞法則，有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開連續施用第一級毒品海洛因數次事實坦承不諱，且被告於九十五年六月八日為警查獲時所採集尿液檢體，經送鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有長榮大學九十五年七月十日尿液檢驗確認報告在卷可稽。又扣案毒品海洛因一包（淨重○‧○七公克），經送鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有調查局調科壹字第二○○○○六四○○號鑑定通知書在卷可參。綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本件被告犯行，事證明確，堪以認定。又被告甲○○前因施用毒品案件，經原審以九十四年毒聲字第六二五號裁定施以觀察勒戒，甫於九十四年八月廿五日結束觀察勒戒而釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年毒偵字第一九○八號不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於觀察勒戒釋放後，五年內，再施用毒品，依毒品危害防制條例第廿三條第二項規定，自應依法追訴處罰。
二、按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定第一級毒品，禁止非法持有施打及吸用，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告非法施用毒品海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑（新舊刑法比較部分，詳如後述）。又按被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於000年0月0日生效施行，則被告犯行，因行為後新刑法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
三、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、刑法第三十八條第一項第二款規定，併審酌被告施用毒品犯行，性質上乃自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序，侵害他人權益，然被告前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒除惡習，竟再為本件犯行，顯未因前所受觀察勒戒，而記取教訓及被告犯後坦承犯行，態度良好，並被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處有期徒刑一年，以資懲儆。併敘明扣案第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○七公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列第一級毒品，不論是否屬於被告，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案海洛因空包裝袋一只（重○‧二八公克）及注射針筒一支，均係被告所有，且供犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，均宣告沒收之。
四、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以，被告犯後已後悔，但被告遭查獲毒品僅有○‧○七公克，數量非常少，且只施打毒品一至二次，原判決對被告竟判處有期徒刑一年，稍嫌過重，請予酌減；又被告現家中有四個小孩，分別就讀國小、國中，且被告與新營分局刑警配合查緝販毒者，請予被告自新機會，因而指摘原判決不當云云。查本件被告自承施用毒品多次，而被告前甫於九十四年八月廿五日經觀察勒戒而釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年毒偵字第一九○八號不起訴處分確定在案，已如前述。被告又自九十五年五月間起又連續多次施用毒品，顯見被告不知悔改，原審以被告前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒除惡習，竟再為本件犯行，乃量處有期徒刑一年，本院認為符合罪刑相當原則，被告上訴意旨指摘量刑過重，非有理由。又被告上訴稱其曾配合新營分局警察查緝毒犯，應予自新機會云云。然經本院向台南縣警察局新營分局函查結果，該局函覆並無其事，有該分局九十五年十一月七日函文在卷可憑（詳本院上訴卷廿二頁）。至被告指其現家中有四個小孩，分別就讀國小、國中，亦應予考量，給予自新機會云云。然此為被告個人家庭狀況，尚非刑法第五十七條所定於科刑時應予審酌事項。綜上各情，被告上訴意旨所指各節，依上所述，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年3月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。