裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第196號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第803號中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1298號；暨移送併辦案號：同署95年度毒偵字第1701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之。
空包裝重零點肆壹公克沒收。
事實
一、甲○○（原名 廖偉堯 ）前有賭博、毒品危害防制條例前科，最後一次於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於91年4月30日以90年度訴字第1498號判處應執行有期徒刑1年，於91年5月17日確定，入監服刑後，於93年1月20日因縮短刑期假釋出監，甫於93年2月11日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，先後2次經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國88年8月30日及90年4月11日，分別以88年度毒偵字第31號、89年度毒偵字第1663號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於91年9月26日因停止戒治、交付保護管束出所，於92年2月26日保護管束期滿執行完畢。
三、詎甲○○猶不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月24日晚上9時許，在雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○號之住處內，以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年8月25日下午2時50分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號松青超市內，為警查獲其持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.17公克，空包裝重0.41公克），並經其親自採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
四、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭，惟查上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱；並於準備程序中當庭為認罪之表示（見原審卷第31頁），且被告於95年8月25日所採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司95年9月14日報告編號00000000號、真實姓名對照表各1份附卷可稽（見偵字第1298號偵查卷第23頁、第24頁）；另扣案之白粉1包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.17公克，空包裝重0.41公克，亦有法務部調查局95年9月16日調科壹字第09523016480號鑑定書1份在卷可查（上開偵查卷第16頁），復有扣案之海洛因1包（淨重0.17公克，空包裝重0.41公克）可資佐證，綜合上開證據，被告前揭自白核與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告前開施用第一級毒品海洛因1次之犯行，足堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，先後2次經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於88年8月30日及90年4月11日，分別以88年度毒偵字第31號、89年度毒偵字第1663號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於91年9月26日因停止戒治、交付保護管束出所，於92年2月26日保護管束期滿執行完畢，刑案部分另經臺灣彰化地方法院於91年4月30日以90年度訴字第1498號判處應執行有期徒刑1年，於同年5月17日確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，揆諸上開規定，即應依法追訴、審理，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，禁止非法持有、施用，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又被告前有賭博、毒品危害防制條例前科，最後一次於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於91年4月30日以90年度訴字第1498號判處應執行有期徒刑1年，於91年5月17日確定，入監服刑後，於93年1月20日因縮短刑期假釋出監，甫於93年2月11日假釋期滿執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審就後述乙之部分犯罪事實，論與上揭論罪科刑部分，認係集合犯，以包括上一罪論處，而非數罪併罰，實有未合（理由後述）。
（二）原審就扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.17公克，空包裝重0.41公克），認毒品與包裝袋已無法析離，均屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，惟查上開海洛因與包裝袋既可分別計重，顯然係可以析離，而應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，原審將兩者均認係毒品並依毒品危害防制條第18條第1項前段規定宣告沒收，並有未洽。
六、綜上所陳，被告上訴意旨指稱原判決量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告有施用毒品之前科、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害僅係戕害己身、施用毒品僅一次、犯罪後坦承犯行，態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。又扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.17公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案被告用以施用第一級毒品之空包裝（重0.41公克），係被告所有供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
乙、退回併辦部分（臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1701號）
一、移送併辦意旨另以：被告甲○○基於反覆施用第一級毒品之犯意，自95年8月25日某時許起，至95年9月18日某時許止，在不詳處所，以將海洛因粉末摻入香煙內點燃吸食其煙霧之方式，以一日施用2次之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年9月19日，甲○○因另犯詐欺案件，送監執行，經獄方採尿送驗呈嗎啡及可待因陽性反應，因而查悉上情，而認此部分與前開95年8月24日被查獲施用第一級毒品海洛因部分，有包括一罪之關係，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，因而於原審法院聲請移送併案審理。
二、按所謂包括一罪，亦即構成要件行為單數，為依法律所定之各罪犯罪構成要件，本即以一個犯罪決意，實施數個行為，侵害同一法益為要件。廣義的包括一罪，包含吸收關係、與罰前行為、與罰後行為、吸收犯、結合犯等。狹義的包括一罪，則指集合犯，包括常業犯（本次刑法修正已刪除）、常習犯、職業犯、營業犯等。經查：
（一）毒品危害防制條例於87年5月20日修正公佈，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫澈社會對防制毒品之期昐，對施用毒品者，有施以斷癮之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入戒治處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮。倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴罰。考其立法意旨及該條例第二條第一項之規定「本條例所稱毒品指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮有反覆實行施用毒品之性質，故得以集合犯（常習犯）論以一罪。又本次刑法修正將刑法第56條連續犯之規定刪除，其立法理，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第56條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，將施用毒品罪固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處，必須行為人主觀上，係自始基於一個概括之決意，且其時、空關係密切，依社會一般通念，認評價為一罪為適當者，方屬之。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又漫無限制，可綿延數年，則仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違。
（二）查本件被告甲○○於95年8月25日14時50分許，為警在雲林縣斗六市○○路○○○號松青超市內查獲；復於95年9月19日因另犯詐欺案件送監執行經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查獲，雖被告於偵查中時坦承施用第一級毒品至95年9月18日止，一天摻在香煙內施用二次，沒有間斷云云（見偵字第1701號偵查卷第22頁、第23頁），經警採其尿液確認其尿液中有嗎啡陽性反應，之後檢察官即據以認定與被告前揭認罪科刑部份屬包括一罪移請原審法院併辦等情。惟查，依本件併案之事證僅得證明被告於被查獲前之72小時內，確有施用第一級毒品海洛因之行為。除此之外，被告其他施用第一級毒品之行為均僅有被告自白而無其他佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，自無單依被告自白即為有罪之認定，此部分併辦事項應認無法證明。又被告前於95年8月25日14時50分許，在上址查獲，再移送地檢署經檢察官詢問後，其施用第一級毒品海洛因之犯行既已為檢、警查獲，並據而起訴，其應已知不得再施用第一級毒品海洛因，是被告之後再犯施用第一級毒品之行為，其施用第一級毒品之之犯意，於時、空上亦已為前揭檢、警查獲行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪，否則犯罪時間無了時，有鼓勵犯罪之嫌，顯與社會評價有違。此從檢察官均率而據上即認上開併案所述之時間所有施用第一級毒品之行為，有為包括一罪之關係，將被告所有施用毒品之犯行均毫無限制、毫無審酌的據而請求併案審理，顯又產生前揭之立法意旨所述之弊，可得而知。
（三）綜上，檢察官所舉證據既僅只得證明被告於95年9月19日某時許前72小時內有施用第一級毒品之行為，對其餘之犯行既無證據證明，即應作對被告有利之認定，認其餘施用第一級毒品之犯行證據不足。且被告該次施用第一級毒品之行為，與前揭論罪科刑部分之犯行，其時、空關係並未密切，應屬另行起意為之，不得再均以集合犯或接續犯之包括一罪視之。是本件無包括一罪關係，公訴人移送併辦，尚有未洽，理應退由原地檢署，另為處理，併此敘明。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、刑法第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國96年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。