裁判字號：臺灣士林地方法院98年金字第2號民事判決
裁判日期：民國99年08月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度金字第2號原告丁○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人 林文鵬 律師
曾允斌 律師己○○前列二人共同複代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 陳明宗 律師被告康和綜合證券股份有限公司兼法定代理壬○○
人被告辛○○
庚○○乙○○前列五人共同訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭涵雲 律師 林世昌 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於99年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按起訴後，原告不得為訴之變更追加，但請求之基礎事實同
一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定，原告於起訴時主張「被告甲○○或康和綜合證券股份有限公司（下稱：康和公司）應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息」。嗣於訴訟進行中擴張為「被告甲○○或康和公司應給付原告151萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息」，並於民國98年9月1日追加辛○○、乙○○、庚○○與壬○○為被告。被告雖表示不同意，惟核其追加被告及變更訴之聲明，請求之基礎原因事實仍相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠、原告起訴主張：其從89年至94年間，在復華綜合證券股份有限公司（下稱：復華公司）成功分公司開設證券交易帳戶以共同投資股票，交易方式為原告親自下單或由復華公司營業員即被告甲○○來電推薦。於94年底，被告甲○○轉至康和公司服務，原告基於私人情誼，故於同年12月27日亦在康和東湖分公司開設有價證券集中保管帳戶（下稱：普通帳戶），原告丁○○交易帳號為845H0000000號，原告戊○○交易帳號為845H0000000號，適時被告甲○○開始大力遊說原告全權委託其代客操作以獲利，但為原告所拒絕。開戶數日後，被告甲○○忽持大量空白委託書至原告家中，並表示分公司經理即被告乙○○變更買賣股票之作業流程，且為配合證券交易所之規定，有必要請原告先於空白委託書上用印，以供被告甲○○在必要及機不可失之際，代原告操作謀取利潤，原告基於多年投資信任，遂同意共同投資，由被告甲○○代為操作，惟雙方約定被告甲○○須在事前或事後將買賣細節告知原告，故自94年年底後，原告在康和證券東湖分公司之股票交易買賣，均由被告甲○○代為操作之結果。嗣於95年1月，被告甲○○攜帶證券信用交易帳戶開戶相關資料至原告家中，要求原告開設證券信用交易帳戶（下稱：信用交易帳戶），在被告甲○○再三央求並保證絕不會在代其操作時使用信用交易帳戶等情，原告始應允被告甲○○之請求，簽立信用交易帳戶申請書；惟於訴訟進行中，原告改稱其僅口頭同意開設信用交易帳戶，並未簽名蓋章，該信用帳戶係被告甲○○未經原告指示及授權，擅自偽簽及盜蓋。被告甲○○誆稱原告帳戶屬於免寄送帳單之對象，卻私下變更交易明細對帳單之寄送地址，致原告始終未曾收到康和證券提供之證券交易明細及對帳單；並從96年9月起，被告甲○○頻繁通知原告帳戶內之扣款餘額不足，須補錢進去，而面對原告詢問，則以現在只是小賠，日後絕對可以賺回來之詞搪塞；直至97年7月初，在原告堅決表示不再買任何股票時，被告甲○○才於同年月6日向原告坦承：其擅自違反與原告間之約定，未經指示及授權私下從事信用交易，並以當日大量沖銷方式為自己製造可觀之業績以賺取獎金。原告共同投資股票之資金，則因被告甲○○上開盜開信用交易帳戶及無權擅自為原告信用交易行為，侵害原告之財產權；且證券交易法第159條、證券商管理規則第37條、證券商負責人及業務人員管理規則第18條規定禁止證券商及業務人員全面代客操作，即為保護他人之法律，原告爰依民法第544條、第184條第1項前段、後段與第2項之規定請求被告甲○○賠償原告之損害。又被告辛○○、庚○○、乙○○與壬○○均為被告甲○○任職康和公司之主管，對於被告甲○○偽開原告信用交易帳戶及變更住址時竟未核對資料，導致被告甲○○得以盜用原告信用交易帳戶，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定請求與被告甲○○連帶賠償原告之損害。被告康和公司為被告甲○○、辛○○、庚○○、乙○○與壬○○之僱用人，應依民法第227條、第224條及第188條對原告負債務不履行及侵權行為損害賠償責任。
㈡、聲明：⑴被告應連帶給付原告151萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠、被告甲○○則以：其確實有幫原告代為操作股票，但此係受原告所託，況因原告丁○○行動不便，為免糾紛，原告之銀行存摺、證券存摺及印章皆由伊自行保管，又為代操股票之便，被告方請原告事先在空白委託書上用印，而被告亦會至原告家中報告目前投資狀況。至於開設信用帳戶部分，非如原告所主張，實為伊請被告代為操作獲利後，於95年9月間向被告表示希望加碼等情，其方為伊開立信用帳戶。此外，變更對帳單寄送之地址則因原告不希望其兄長即訴外人 李春澄 知悉太多關於投資情事，才會以被告配偶之地址為對帳單寄送處所。且康和公司對於當月成交金額在5,000萬以上者，皆會以雙掛號寄送該月份對帳單供客戶確認，況原告曾收受95年3月、4月及9月份對帳單，從而，原告稱從開戶後未曾收到對帳單並非實在。又原告所受之損害乃是因為全球金融風暴蔓延，導致國內股市全面下跌，從9300點狂洩至4100點，不論現股或信用交易投資者無一倖免，原告所受之損害並非被告投資行為造成，並無因果關係存在等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告康和公司、辛○○、乙○○、庚○○、壬○○則以：⑴原告確實向被告康和公司開立信用交易帳戶，被告辛○○、
乙○○、庚○○對開戶資料審查並無故意、過失行為，開戶行為非被告壬○○執掌範圍：
原告向被告康和公司申請開立信用帳戶時，雖非親自至公司辦理，此係康和公司為加強客戶服務，體恤原告身體障礙，先由被告甲○○至原告住所，並於當場進行親簽及核對身分證件動作後，再攜回辦理開戶事宜，開戶過程係符合證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第11條之規定，尚無瑕疵。原告於訴訟中自認印章為自己保管，且信用交易帳戶之印文為真正，其嗣後並未提出證據撤銷自認。被告辛○○、庚○○、乙○○就前述開戶文件，已依雙方印鑑卡所約定「2式憑1式」之印文詳為核對，而被告壬○○則為康和公司董事長，個人開戶契約之審核尚非其職務範圍，渠等均無故意或過失可言。
⑵原告授權被告甲○○全權操作股票，知悉所有交易情形：
原告自行保管銀行交割之存摺，由交易明細可知證券交易情形，且原告均有電匯至交割帳戶之情形，顯然原告會持存摺確認匯款是否收訖，對於各筆交易情形知之甚詳。且從調取之銀行交易資料可知，原告均曾臨櫃匯款至康和公司帳戶內以達融資融券之維持率，此非普通交易之情形，僅有信用交易方可能匯款至證券公司帳戶。依據原告多年投資經驗及頻繁程度，對股票之交易模式當有一定程度之認識，唯在信用交易情況下，方有可能匯錢至證券商之銀行帳戶，又原告丁○○於當日股票交易完畢，均將餘款轉至原告丁○○所有之中國信託帳號000000000000號帳戶中，難認其不知交易明細。
⑶因投資人之違約行為或協力行為或營業員個人犯罪行為，被告康和公司無需負連帶責任：
原告於起訴時既已自認信用交易開戶同意書為其親簽，復違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3款之規定私下委託被告甲○○全權代為操作股票，故被告甲○○所為係屬違法行為，非為原告與被告康和公司間之契約給付內容，非屬履行債務之行為，亦非職務上之行為，被告康和公司無庸依民法第224條、第227條、第188條連帶負責。
⑷退步言之，如認原告得請求損害賠償，原告未能證明損害金額，且原告與有過失情節重大：
原告將集保存摺交付被告甲○○，並委託全權操作，原告明知此為法所不許，是原告與有過失情節重大，如認被告等仍須負責，應免除被告之賠償責任。又原告丁○○委託被告甲○○交易股票，每日如有餘額均會轉入丁○○中國信託000000000000號帳戶內，是原告主張以匯入金額作為損害，其計算方式有誤，原告未提出證據證明其損害金額。
⑸聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告自89年至94年間即在復華公司開設證券交易帳戶，業務員為被告甲○○（本院卷二第189頁、第190頁）。
㈡、原告於94年12月27日向被告康和公司開設普通帳戶，原告丁○○交易帳號為：845H0000000；戊○○交易帳號為：845H0000000（本院卷三第175頁、第188頁以下），並自94年年底授權被告甲○○全權代為操作買賣股票（本院卷一第8頁、本院卷二第189頁、第190頁）。
㈢、被告甲○○曾帶空白委託書至原告處所，由原告先為用印之事實（本院卷一第8頁、卷二第190頁）。
㈣、原告之銀行存摺及印章皆由原告自行保管之事實（本院卷一第70頁背面、卷二第190頁）。
㈤、原告2人於康和公司信用交易帳戶立契約人欄、約定簽章樣式欄之簽名為被告甲○○所為（本院卷四第113頁）。
四、爭執事項：
㈠、原告丁○○、戊○○是否於95年9月1日、同年月5日向被告康和公司開立信用交易帳戶？被告甲○○是否有偽造文書等行為？被告辛○○、乙○○、庚○○、壬○○是否有故意、過失行為？
㈡、被告甲○○是否擅自更改交易明細表對帳單之寄送地點？
㈢、原告與被告甲○○是否限制不得以信用交易帳戶為其買賣股票？
㈣、原告與被告甲○○如有約定代原告信用交易之行為是否屬於被告康和公司契約所約定之履行債務行為？是否屬於被告甲○○執行職務之行為？
㈤、原告如得請求被告賠償，其損害金額為若干？原告是否與有過失？
五、得心證之理由：
㈠、原告是否向康和公司開立信用交易帳戶？⑴原告自認信用交易帳戶為渠2人所申辦：
1.按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民法第279條第1項、第3項定有明文。
次按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。」最高法院93年度台上字第2341號判決、最高法院88年度台上字第886號判決意旨參照。
2.本件原告既於起訴狀中明白表示「原告答應被告之請求，簽立信用交易開戶同意書，為被告捧場」等語，並有其提出之存證信函1份、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱：臺灣證交所）臺證稽字第0970032757號函文在卷可稽（見本院卷一第9頁、第30頁、第114頁），復在本院審理時自承：「（丁○○、戊○○）信用交易帳戶申請書印章為真正」（本院卷一第70頁背面、第71頁）「我們不否認有開戶，但是我們認為開戶的過程有瑕疵」等語（見本院卷三第7頁背面），是原告對開立信用交易帳戶之事實已為訴訟中自認。嗣後原告於更換訴訟代理人後，則以其簽名、印文係遭被告甲○○偽造，且開戶當時已換發新式國民身分證，為何該開戶同意書所使用之身分證件仍為舊式國民身分證影本為由，向本院為撤銷自認之意思表示，雖簽名部分已經被告甲○○自承為其代筆，惟印文部分為真，此亦經原告於本院審理時坦言印章由自己保管，信用帳戶開戶同意書上印文為真等語（見本院卷一第70頁背面、本院卷四第112頁背面至第113頁）。又法務部調查局鑑定書之鑑定結果就原告戊○○送鑑之普通帳戶開戶、印鑑卡及信用交易帳戶申請書上之印文，與印章實物所蓋印文皆相同，原告丁○○之印文因有印泥淤積、紋線粗化、重疊之情，致無法與原印鑑印文進行比對，惟經調查局同倍率放大重疊比對結果發現，送鑑之印文形體大致疊合（見本院卷四第197頁至第204頁），復參酌原告戊○○所言印章係由原告丁○○保管等語（見本院卷三第175頁至第176頁），堪認原告於信用交易帳戶開戶申請書上所蓋之印文為真正。此外，舊式國民身分證本可使用至95年年底，況且，普通開戶資料上之身分證影本上已有與「正本相符」、「康和公司開戶契約專用章」等字樣，被告等人如何取得原告之無上開字樣之身分證影本，原告徒言以已經換發新式身分證為由主張撤銷先前所為之自認，顯難認已盡與事實不符之舉證責任。揆諸前揭條文及判決意旨，原告既無法證明自認部分與事實不符，亦未得被告同意撤銷（見本院卷三第64頁），本院自應受原告自認之拘束，認其自認之事實為真，並以之為裁判之基礎。又證券商辦理有價證券買賣融資業務操作辦法第11條第1項規定應持國民身分證正本辦理，本件信用交易帳戶雖未核對原告2人身分證正本，行政程序上有未符合規定之瑕疵，然信用交易帳戶契約為普通交易契約之附屬契約，核對身分證之程序在於確認是否為本人親自開戶，避免有人冒用他人名義開戶，被告甲○○與原告本人確認開戶、被告辛○○並以電話確認，並核對申請書之印文與印鑑卡相符，縱有行政程序之瑕疵，但不影響信用交易帳戶之開立。準此，原告等向康和公司開立信用交易帳戶，自屬無疑。
⑵原告授權被告甲○○代其操作股票信用交易：
1.原告主張開立信用交易帳戶實因被告甲○○之人情壓力，其亦同意不使用該信用交易帳戶，竟事後擅自違反與原告間之約定，未經指示及授權擅自從事信用交易，並以當日大量沖銷方式為自己製造可觀之業績以賺取獎金；至於匯款到康和公司部分，係因被告甲○○告知原告交易帳戶餘額不足，公司政策改變，故須匯款至康和公司；且被告甲○○更於私下變更原告對帳單寄送地址，致原告從94年底開戶從未收到對帳單云云。
2.惟查：原告於本院審理時自承銀行存摺及印章皆由其自行保管（見本院卷一第70頁背面），此為兩造所不爭執，原告丁○○自94年12月24日向被告康和公司開立普通帳戶後，均利用其所有中國信託帳號000000000000號帳戶進行交易（見本院卷二第91頁至第178頁），並於95年1月11日向中國信託申請不定期差額自動轉帳業務，於每日股票交易完畢，銀行將自動轉帳全數餘額至原告丁○○所有中國信託帳號000000000000號帳戶（見本院卷三第142頁至第167頁），且不論係現金或融資買賣股票，亦均會由約定帳號000000000000號帳戶將所需股款轉入000000000000號帳戶，此有中國信託98年7月31日中信銀字第09822271209548號函文、各項自動化設備轉帳暨扣款啟用、終止申請書附卷足憑（見本院卷三第28頁、第29頁）；原告戊○○得依日盛國際商業銀行（下稱：日盛銀行）帳號00000000000000號帳戶存摺所列出之每日交易明細，得知當日股票交易情形，而該存摺亦清楚戊○○依該存摺本得知悉每日買賣股票之情形。原告丁○○既自承持有帳號000000000000號及000000000000號帳戶存摺，且代為保管原告戊0000000000000000號帳戶存摺、印章，原告自得依該存摺所顯示之交易明細知悉實際交易及損益。
3.次查，從原告丁○○上開帳號000000000000號帳戶及帳號000000000000號帳戶之交易明細可知，95年6月21日原告丁○○電匯90萬元、400萬元、80萬元、100萬元、95年7月31日、95年8月1日電匯70萬元、130萬元、417萬元至000000000000號帳戶內（本院卷四第128頁、第129頁）；96年
2月1日由李春澄電匯匯入128萬7,537元，同日亦由彭麗鶯電匯匯入9萬5,000元，之後陸續轉至帳號000000000000號帳戶充作股票交割款（見本院卷三第153頁、本院卷四第
129頁、第131頁）；97年2月13日丁○○則從其所有之其他帳戶電匯500萬元至帳號000000000000號帳戶，再逐次轉至帳號000000000000號帳戶充作股票交割款（見本院卷三第
160頁）；原告2人自認銀行存摺由自己保管，是電匯匯出時，原告須親持該存摺至銀行方能辦理，若為電匯匯入，為確認是否確實收到該筆款項，亦會持存摺至銀行補刷，且上述金額均非小額，原告對於被告甲○○通知匯款時，焉有不確定匯款目的之理。從而，原告對於存摺內頻繁證券交易紀錄，實難諉為不知。
4.按有價證券集中交易市場實施全面券款劃撥注意事項第1條、第2條、第3條規定「委託人與證券經紀商簽訂委託買賣證券受託契約辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶(下稱款券劃撥帳戶)，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券。」「全面款券劃撥制度實施前，委託人已簽訂委託買賣證券受託契約完成開戶手續，但未開設款券劃撥帳戶者，應於委託買賣或辦理交割前，完成補開設手續，俾使證券經紀商辦理款券劃撥轉帳作業。」「證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。」，是證券市場全面採行券款劃撥制度，普通股票交易證券商不可能實際收受款項。依據原告與被告康和公司之信用交易契約第6條約定「乙方逐日計算甲方信用帳戶內知擔保品價值與其融資融券債務之比率，其低於乙方所定比例時，甲方應依乙方通知於期限內補繳差額」，即所謂維持率。查，據日盛銀行99年3月24日日銀字第0992E00000000號函文及該函所附傳票資料可知，原告戊○○帳號00000000000000號帳戶於96年11月14日、96年12月17日辦理匯款時，傳票上皆未勾選以無摺方式提領款項，故確係由原告戊○○持其存摺臨櫃辦理匯款，並自上開帳戶提出款項後，直接存入被告康和公司帳號00000000000000號帳戶（見本院卷四第146頁至第147頁、第163頁至第166頁、本院卷五第36頁）。原告丁○○則於96年9月6日匯款至被告康和公司前開帳戶448萬1,844元，於96年9月16日則從日盛銀行00000000000000號帳戶內提款999萬149元轉入被告康和公司前開帳戶內（本院卷四第144頁、第145頁、第20
7頁、本院卷五第35頁）。如原告僅開設普通帳戶，根本無需匯款至被告康和公司，唯有擔心發生斷頭，欲補足之維持率，方有匯款至證券公司帳戶之必要，原告丁○○投資股票近20年（見本院卷五第77頁背面），對於現股買賣或融資買賣之股票交割款是要匯入自己的帳戶（見本院卷四第238頁），應知之甚詳。況從97年2月21日原告戊○○日盛銀行帳戶有原告所匯總計62萬1,714元，及97年2月13日由原告丁○○跨行匯入500萬做為股票買賣交割款，此有中國信託中信銀字第09822271213271號函所附交易資料中顯示，原告丁○○於97年2月23日匯入500萬後，於同年月22日買入聯發科股票（本院卷三第111頁），足認原告主張未被告甲○○所矇騙而匯款至康和公司帳戶之詞，尚非可採。
5.末查，原告辯稱從未收過康和公司所寄送之對帳單云云，然康和公司在當月交易金額達5,000萬元以上之客戶，係以雙掛號方式寄送對帳單以求慎重，且原告在變更寄送地址前，於95年3月、4月、9月之掛號郵件回執皆蓋有訴外人李春澄（即原告兄長）之印文，足徵對帳單係合法送達，此有康和公司5,000萬元以上對帳單寄送概況、95年3月、4月、
9月客戶對帳單全部簽收表（5,000萬以上）及該月份中華民國郵政掛號郵件收件回執可稽（本院卷二第7頁至第9頁）。原告從事股票交易多年，其保管銀行存摺、印章，丁○○並在代書事務所工作，其非粗率無經驗之人，期間匯款多次至交割帳戶內，並有多次補摺情形，如未收受對帳單，其隨時可要求被告康和公司或被告甲○○補寄對帳單資料，顯然原告知悉交易情形，原告辯稱從未收受對帳單，悖於常情，實無可採。
㈡、被告甲○○是否應負民法第544條之損害賠償責任？被告康和公司是否應負民法第224條、第227條之賠償責任？⑴按「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數
量、價格或買入、賣出之全權委託」，證券交易法第159條定有明文；「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：五、接受客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託」，「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託」，證券商管理規則第37條第5款、證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款分別定有明文。本件原告與被告甲○○間存有全權委託契約，由甲○○全權代原告為股票之操作、買賣，業如前述。雖原告主張被告甲○○與被告康和公司依法不得接受客戶之全權委託，故被告甲○○至原告處所蓋用空白委託書行為，因違反上開強制規定而無效云云，惟違反證券交易法第159條之規定，係依證券交易法第178條規定處24萬以上240萬以下之罰鍰，復依證券交易法第1條規定該法之立法目的係在發展國民經濟並保障投資，可認證券交易法第159條規定係屬取締規定，並非效力規定，該規定旨在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，並非介入當事人間之私法法律關係而否認其行為之法律上效果為目的。則縱證券經紀商有違反證券交易法第
159條規定之情事，並非違反民法第71條規定之法律強制或禁止規定，該買賣有價證券之行為仍為有效，原告所辯，洵非可採。
⑵原告未證明被告甲○○處理受任事務有何過失：
1.「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第544條定有明文；又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦有明定。
2.原告委由被告甲○○全權代為操作，其所為實係基於原告之授權，尚無逾越權限問題。且原告亦未就被告甲○○買賣股票有何過失加以證明，揆諸前揭條文意旨，原告主張被告甲○○應負民法第544條之受任人損害賠償責任云云，自無足採。
⑶被告康和公司無庸負不完全給付之債務不履行責任：
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」；「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，民法第227條、第224條分別有明文規定。次按「民法第224條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用」，最高法院76年度台上字第2011號判決意旨參照。被告康和公司為一證券經紀商，主要業務係於流通市場接受客戶委託，代為買賣有價證券，並向委託人收取手續費，本件原告與被告康和公司所成立者，為證券買賣行紀契約，實則，前揭違反法令之代操買賣股票行為，本非雙方契約所約定之給付內容。原告與被告甲○○另行成立代為全權操作股票之合意，係原告與被告甲○○間獨立之私下委任契約，與被告康和公司無涉，故縱使被告甲○○代為操作買賣股票有故意或過失致原告受有損害，亦非履行被告康和公司與原告間受託買賣契約及融資融券契約之行為，職是，揆諸上開條文及判決意旨，原告主張依民法第227條、第224條規定，被告康和公司應負損害賠償責任云云，亦無可採。
㈢、被告甲○○、辛○○、乙○○、庚○○、壬○○、康和公司是否應負侵權行為責任？⑴證券交易法第159條等規定屬於保護他人之法律：
按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者負賠償責任」，民法第184條第2項定有明文。揆諸證券交易法之立法意旨，實係為維護證券交易秩序及保障投資所設，故而，證券交易法第159條、及依該法所制定之相關規則，如證券商管理規則第37條第5款與證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款等規定，應皆屬保護他人之法律。故被告甲○○違反前開規定接受原告全權委託代為操作股票之行為，確有違反保護他人法律之情形。
⑵被告甲○○行為應屬執行職務行為：
1.按「民法第188條第1項所稱之執行職務，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內」，最高法院91年度台上字第1025號判決意旨參照。
2.查，被告甲○○為被告康和公司之營業員，此為兩造所不爭執，則為被告康和公司之受僱人。被告甲○○既係康和公司之受僱人，其以身為營業員，利用職務上之機會及與執行職務之時間，接受原告之全權委託代操作股票，仍屬民法第18
8條之執行職務行為。⑶被告辛○○、庚○○、乙○○與壬○○等，並無故意或過失行為：
經查，原告確實向康和公司開立信用交易帳戶，已如前述（見五、㈠、2部分）。普通帳戶為原告本人開立，且印章約定為「2式憑1式」，被告乙○○、辛○○、庚○○於信用開戶契約執行審核職務，然其等並非筆跡鑑定專家，僅能就信用開戶契約之印文予以審核，該信用交易帳戶申請書上印文與印鑑卡印文外觀上大致相符，則被告乙○○、辛○○及庚○○並無任何故意或過失之行為，原告主張被告乙○○、辛○○、庚○○疏於稽核，未進行核對導致被告甲○○偽開原告之信用交易帳戶，因而構成民法第184條第1項規定之侵權行為云云，尚非可採。又被告壬○○為康和證券股份有限公司之董事長，其職務職掌範圍並未涉及各分公司開戶契約之審核，此觀信用開戶契約主管審核欄並未包括被告壬○○自明（見本院卷一第21頁、第22頁背面），故原告主張被告壬○○亦構成民法第184條第1項侵權行為云云，亦無可採。
⑷原告未證明所受損害與被告甲○○之代客操作行為有因果關係存在：
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（48年台上字第481號判例判例意旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年台上字第2032號、95年台上字第1959號判決意旨參照）。
2.投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，原告從事股票買賣多年，對此當知之綦詳。代客操作業務之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，承前所述，97年發生金融風暴，全球股市均下跌慘重，縱由原告自行投資股票難認其能倖免，原告所受之損害，與被告甲○○之代客操作行為，並無因果關係存在。
⑸縱認原告受有損害，原告與有過失重大，免除被告之賠償責任：
1.按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。次按「所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用」，最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照。
2.查，原告明知將其證券帳戶交由被告甲○○全權操作於法不合，竟仍為之，不但甘冒風險私下委託被告甲○○，亦全然無視股票集保存摺封面所註明「請客戶務必自行保管存摺及印鑑」，復以事先蓋用空白委託書予被告甲○○，以供被告甲○○在必要及機不可失之際，自行代原告買賣股票，為原告謀取利潤。是原告明知此非營業員依法所得為之事項，卻仍為之，造成本件損害之發生或擴大，原告顯然與有過失。
3.準此，原告就股票買賣既全權委託甲○○處理，已違反證券交易法第159條及證券商管理規則第37條、證券商負責人及業務人員管理規則第18條「證券商不得接受有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」之規定。原告明知將其證券帳戶交由被告甲○○全權操作為法令所不許，仍故意為之。造成本件損害之發生或擴大，原告之可歸責性顯屬重大。本院斟酌原告與被告甲○○及被告康和公司之與有過失比例，原告顯然較重，是本件損害之發生或擴大，因原告與有過失，本院得免除被告甲○○、被告康和公司賠償全部之金額。
六、綜上，原告之請求均為無理由，應予駁回。訴訟費用應由敗訴之原告負擔。原告假執行之聲請因訴經駁回，已失所附麗，亦應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年8月2日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正進行駁回上訴。
中華民國99年8月5日
書記官林玫熹