裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1145號民事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1145號上訴人企業家辦公大樓管理委員會法定代理人 陳忠民 訴訟代理人 魏雯祈 律師
陳永來 律師 陳郁仁 律師被上訴人 羅勵中 即安佐餐坊訴訟代理人 丁俊和 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年9月14日臺灣桃園地方法院99年度訴字第324號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬玖仟元，及自民國九十九年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌萬玖仟元，及自民國一百年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。查本件上訴人在原審係依公寓大廈管理條例第22條第1項規定，請求被上訴人應遷離門牌號碼桃園縣桃園市○○○路○段○○號1樓之建物（下稱系爭建物），並依兩造間之回饋金協議及系爭房屋所座落之企業家辦公大樓大廈管理規約（下稱系爭管理規約），請求被上訴人應給付其自98年9月9日起至99年9月8日（下稱98年度）之冷氣水管回饋金新台幣（下同）65,000元及自98年7月1日起至99年6月30日（下稱98年下半年度、99年上半年度）之廣告看板回饋金24,000元，合計89,000元及其利息。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，求予廢棄原判決，改判如其原審之請求後，迨於民國100年2月1日請求被上訴人應給付其99年9月9日起至100年9月8日（下稱99年度）之冷氣水管回饋金65,000元及99年7月1日起至100年6月30日（下稱99年下半年度、100年上半年度）之廣告看板回饋金24,000元，合計89,000元及其利息（見本院卷第62、63頁），雖是項聲明為原審所無，且為被上訴人所不同意，但上訴人所追加請求之89,000元，仍係本於前揭回饋金協議及系爭管理規約為請求，僅係期間不同，因其主要爭點均為被上訴人有無與上訴人達成協議給付前揭回饋金及系爭管理規約有無規定被上訴人應給付前揭回饋金之事實，而上訴人追加之訴在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得上訴人之同意，即得為之，先予敘明。
二、上訴人主張： 徐廷芳 於94年間將其所有坐落企業家辦公大樓之系爭建物出租予被上訴人經營安佐餐坊，惟被上訴人竟在該餐廳私設廁所而從1樓鑽洞設置排糞管經地下B1、B2、B3樓層至化糞池，又在系爭建物門前設置固定障礙物、從警衛室後1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下1樓、由防火巷私自裝置廢水截油槽、未得伊允許私自申請裝設瓦斯管及自來水管、私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔等情，多次嚴重違反公寓大廈管理條例第6條第1項第4款及同法第16條第2項前段之規定，伊屢次要求改善無效，經企業家辦公大樓第13屆區分所有權人臨時會決議訴請法院強制其遷離。又被上訴人於94年9月間私自從警衛室後面1樓機房鑿洞裝設冷氣水管至地下B1樓層，嗣與伊達成協議，約定每年應給付伊回饋金65,000元，被上訴人於98年以前，每年9月1日前均有繳交該回饋金，惟自98年9月起即拒繳。另企業家辦公大樓於95年1月16日95年第1次區分所有權人臨時大會決議修正管理規約第2條第2項為「本大樓周圍上下及外牆面為共有部分由全體區分所有權人維護其外觀使用，廣告物之懸掛或設置格式授權管理委員會訂定之，並收取回饋金入公帳」，而被上訴人使用企業家大樓外退縮空地上設置廣告看板，兩造約定被上訴人應每半年支付伊回饋金12,000元，且應於每年1月1日及7月1日繳交，然被上訴人自98年7月1日起亦拒繳是項回饋金。再者，被上訴人與伊主任委員陳忠民曾於96年10月3日簽訂和解書，約定被上訴人同意按規約及住戶大會會議相關決議，向伊繳付相關之費用（先前如有欠付亦應追繳）並遵照規約及相關法令安全妥適使用承租建物（下稱系爭和解書），足證被上訴人確有向伊繳交回饋金之義務。乃被上訴人對伊發函催繳上開回饋金，迄未置理，爰依公寓大廈管理條例第22條第1項規定，與兩造間之回饋金協議及系爭管理規約規定，求為判命被上訴人應遷離系爭建物，及給付伊98年度之冷氣水管回饋金、98年下半年度與99年上半年度之廣告看板回饋金共89,000元暨其利息，並於本院追加請求被上訴人應給付伊99年度之冷氣水管回饋金、99年下半年度與100年上半年度之廣告看板回饋金共89,000元暨其利息等語。
三、被上訴人則以：現行公寓大廈管理條例第6條第1項第4款規定，乃92年12月31日所新增，上訴人自無從依上開規定約束區分所有權人或住戶於92年12月31日前之維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線之行為。上訴人所指在系爭建物私設廁所而從1樓鑽洞設置排糞管經地下B1、B2、B3樓層至化糞池，及從警衛室後面1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下B1樓層、於防火間裝置廢水截油槽、私自申請裝設瓦斯管及自來水管、私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔等行為，均係在伊以前之承租人即訴外人季節餐飲事業有限公司（下稱季節餐廳）、英商渣打銀行於92年12月31日前所為，與伊無涉，且依當時公寓大廈管理條例第6條規定，住戶之維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線之行為，本無須管理負責人或管理委員會之同意，系爭建物外牆乃徐廷芳之專有部分，非企業家辦公大樓之共用部分，是除排糞管線有穿越地下B2、B3之樓層地板外，其餘設備或管線均僅通過系爭建物之外牆，而無利用系爭建物之外牆之情，本無須上訴人同意，是上開裝置或鑽洞並無任何違反公寓大廈管理條例之情形。又現行公寓大廈管理條例第6條第1項第4款所規範之人係指「設置者」，上開裝置或鑽洞既非伊所為，上訴人請求伊將上開裝置或洞孔予以回復原狀，實無理由，更無從依公寓大廈管理條例第22條第1項規定命其遷離系爭建物。另伊於系爭建物店門前之退縮空地上設置ㄇ型鋼管，係因許多機車騎士均將機車放置於騎樓上占用，致伊店門口常為機車所堵，伊及用餐客人無法任意出入，經請求上訴人協助無效，乃設置上開活動鋼管，該鋼管並無「妨礙出入」之情形，自非公寓大廈管理條例第16條所稱妨礙出入之路障物。又兩造並無成立回饋金之協議，而係陳忠民前曾無故於私下向伊收取回饋金，當時 伊念 及陳忠民乃伊先父軍中之舊識，遂對之給付回饋金，詎陳忠民竟把持上訴人名義，以伊未繳納回饋金為由阻礙伊經營餐廳，至上訴人所提系爭管理規約乃陳忠民自行製作之文書，非企業家辦公大樓區分所有權人決議之規約，亦非主管機關備查之規約，上訴人自不得依系爭管理規約向伊為任何主張。再由系爭和解書內容記載伊同意依規約及區分所有權人會議決議繳交回饋金等情觀之，足證兩造間無回饋金之協議。縱認伊有上訴人所指缺失，惟伊倘遷離系爭建物，除留下堆滿機車之騎樓及無人使用之瓦斯、冷氣、自來水管線或洞孔外，上訴人實無從中獲得任何利益，反觀伊將遭拆遷餐廳裝潢及嗣後重新裝潢新餐廳費用等損害，且影響伊常久累積之客源及口碑，致伊受重大營業損失，顯係以侵害伊為目的之權利濫用行為等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應遷離系爭建物。
㈢被上訴人應給付上訴人89,000元，及自99年4月12日民事
追加訴訟標的暨準備書狀繕本送達翌日（即99年4月13日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈣被上訴人應再給付上訴人89,000元，及自追加起訴狀繕本
送達翌日（即100年2月11日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠徐廷芳於94年間將所有系爭建物出租予被上訴人經營安佐
餐坊（見原審調字卷第10、11頁，建物登記謄本、商業登記資料查詢）。
㈡上訴人為系爭建物所坐落企業家辦公大樓之管理委員會，
主任委員陳忠民於98年11月25日召開企業家辦公大樓98年11月25日第13屆區分所有權人臨時會（見原審調字卷第9、39至54、113至118頁，桃園縣政府98年5月19日府工使字第0980187471號函准備查企業家辦公大樓社區改選管理委員乙事、企業家辦公大樓98年2月27日第12屆區分所有權人臨時會會議紀錄、98年11月25日第13屆區分所有權人臨時會會議紀錄；原審訴字卷第14至147頁，桃園縣政府99年3月23日府工使字第0990102976號函附上訴人95、97、98年之報備資料；本院卷第60頁反面）。
㈢系爭建物存有下列裝置或措施：私設廁所而從1樓鑽洞設
置排糞管經地下B1、B2、B3樓層至化糞池，從警衛室後面1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下B1樓層，於防火巷私自裝置廢水截油槽，私自申請裝設瓦斯管及自來水管，私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔。
㈣上訴人曾訴請徐廷芳給付98年度下半年及99年度上半年之
直立三角廣告柱面回饋金24,000元及98年9月至99年8月之冷氣水管回饋金65,000元，合計89,000元，經原法院桃園簡易庭以99年度桃小字第463號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服而提起上訴，經原法院合議庭以99年度小上字第48號判決駁回其上訴確定（見原審訴字卷第250至252頁，本院卷第234、235頁）。
六、上訴人主張被上訴人私設廁所從1樓鑽洞設置排糞管經地下B1、B2、B3樓層至化糞池，於系爭建物門前設置固定障礙物、從警衛室後1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下1樓、於防火巷裝置廢水截油槽、未得管委會允許私自裝設瓦斯管及自來水管、私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔等行為，違反公寓大廈管理條例第6條第1項第4款、第16條第2項前段規定及系爭管理規約，經其要求改善，未獲置理，自得依公寓大廈管理條例第22條第1項規定，請求被上訴人遷離系爭建物等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按住戶應遵守於維護、修繕專有部分、約定專用部分或設
置管線，必須使用共用部分時，應經管理負責人或管理委員會之同意後為之。此觀公寓大廈管理條例第6條第1項第4款規定自明。可知其規範適用之對象，限於設置者。次按住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶為維護、修繕、裝修或其他類似之工作時，未經申請主管建築機關核准，不得破壞或變更建築物之主要構造。同條例第16條第
1、3項分別定有明文。倘住戶違反同條例第16條第3項規定者，由直轄市、縣（市）主管機關依同條例第49條第1項第4款規定處4萬元以上20萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務，屆期不改善或不履行者，得連續處罰。又住戶有違反同條例規定經依第49條第1項第1款至第4款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。同條例第22條第1項第2款亦有明文。惟前揭第6條第1項第4款、第16條第3項規定均係92年12月31日修正後始增定，依法律不溯及既往原則，公寓大廈住戶於92年12月30日以前，倘因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須使用共用部分者，無庸經管理負責人或管理委員會之同意，又住戶為維護、修繕、裝修或其他類似之工作時，亦無庸申請主管建築機關核准，即得為之。本件上訴人所稱被上訴人在系爭建物私設廁所從1樓鑽洞設置排糞管經地下B1、B2、B3樓層至化糞池，從警衛室後面1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下B1樓層、於防火巷裝置廢水截油槽、私自裝設瓦斯管及自來水管、私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔等語，被上訴人則以上開裝置或鑽洞均非其所為等語置辯，則依民事訴訟法第277條前段規定、最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例所示，上訴人自應就上開裝置或鑽洞係被上訴人於92年12月31日以後所為，其始得行使同條例第6條第3項、第16條第5項、第22條第1項第2款所定權利之有利於己事實，負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實已有相當反證，甚至其即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。經查：
⒈證人徐廷芳於99年6月14日在原審結稱：系爭建物是我所
有，從94年開始出租被上訴人開設安佐餐坊，之前是出租給季節餐廳；季節餐廳有從一樓做廁所之排糞管，季節餐廳做的時候沒有經過我同意，後來被上訴人要跟我租房子開餐廳時，我帶他到現場去看，問他是否適合，他說適合，該有的都有，只要稍加裝潢就可以了；原證12相片中從警衛室的後面有一個一樓機房，有挖壹個洞，裝冷氣水管到一樓，是季節餐廳施作的，我有同意季節餐廳安裝施作冷氣及水管部分；原證13相片中之防火巷內截油槽，是租給季節餐廳時就有了，也是季節餐廳做的，我帶被上訴人去看房子時，只有看一樓室內，沒有看外部，不知道原證16相片中之排油煙管是何人安裝，但被上訴人來看房子時，他說什麼設備都有了，只提到冷氣不夠冷，但這部分只有改造室內的部分，沒有動到室外；我沒去看被上訴人開店裝潢的過程，上訴人有通知我去拆除這些設備，但我表示東西都不是我裝的，所以不該由我來拆，我收到通知後，沒去找被上訴人，且已找不到季節餐廳；原證15相片中之自來水管是我去聲請的，被上訴人向我租房子後，表示冷氣不夠冷，為了改善冷氣，要接自來水，所以我去聲請裝設自來水，自來水公司已經把管線接到門口，但是管委會不讓我接到屋內，又隔了兩三年，自來水廠的人經我詢問後告訴我，早就已經聲請通過了，就可以裝了，所以我又花了三萬多元，把自來水管裝設好等語（見原審訴字卷第194頁反面、195頁）。
⒉台灣自來水股份有限公司第二區管理處桃園服務所以98年
9月22日台水二處桃所服字第0980005661號函，略稱：徐廷芳於93年10月20日申請在系爭建物前裝設自來水，其外管及水錶屬私人負責保管等語（見原審訴字卷第218頁），又以99年7月5日台水二處桃所服字第0990003878號函送系爭建物裝設自來水錶及管路申請資料，其上均記載徐廷芳先後於93年、98年申請裝設自來水等字（見原審訴字卷第225、235至241、244頁、248頁正面），桃園縣政府並以98年10月30日府工使字第0980429154號函覆上訴人，略稱：徐廷芳私設自來水錶及管路等語（見原審調字卷第20頁）；另系爭建物內之瓦斯管線係季節廳於92年4月16日向桃欣天然氣公司申請裝設等情，有計量表裝設申請書可憑（見原審訴字卷第221頁）。
⒊上訴人以95年4月14日民企辦字第950414號函請羅勵中於
文到7日內自行拆除安佐餐坊設在該辦公大樓牆壁及土地上所使用之瓦斯管路未果，被上訴人乃報請桃園縣政府處理，經桃園縣政府以95年7月19日府工使字第0950210452號裁處書通知羅勵中違反公寓大廈管理條例第6條第1項第4款規定，於文到30日內改善或補辦手續，並報其所屬工務局複驗，因羅勵中屆期未為改善或補辦手續，桃園縣政府以95年10月12日府工使字第0950301297號裁處書處羅勵中罰鍰3,000元，並請於文到30日內恢復原狀（以上桃園縣政府二件裁處書合稱原處分）。羅勵中不服，提起訴願，亦遭內政部以96年1月9日台內訴字第0950187237號駁回訴願。嗣羅勵中提起行政訴訟，經台北高等行政法院認為公寓大廈管理條例第6條第1項第4款、第47條第3款係於92年12月31日修正時所增訂，其所規範之違規行為係「設置管線」，安佐餐坊所使用設在系爭建物企業家辦公大樓之牆壁及土地上之瓦斯管線係羅勵中前手之季節餐廳於92年4月16日向桃欣天然氣公司申請裝置，上開公寓大廈管理條例有關規定並無溯及既往處罰設置管線住戶之餘地，況羅勵中僅係承繼其前手在上開規定修正前所設置之管線，現居於管線使用者之地位而已，核非前開條例第6條第1項第4款規定所規範之對象，原處分均屬不合法，而判決訴願決定及原處分均撤銷等情，有兩造所不爭執之台北高等行政法院96年度訴字第246號判決可稽（見原審調字卷第
85至89頁，訴字卷第226至232頁），益證設置在企業家辦公大樓牆壁及土地上之瓦斯管路，並非被上訴人所為。⒋桃園縣政府以97年11月14日府工使字第0970383751號裁處
書通知羅勵中，略稱系爭建物內之安佐餐坊未申請建築物室內裝修許可，違反建築法第77條之2第1項規定，限其於文到30日內改善或補辦手續，屆期即依同法第95條之1第1項規定處罰6萬元（見原審調字卷第14、15頁）。羅勵中不服，提起訴願，經內政部以桃園縣政府工務處使用管理科97年9月18日核驗之室內裝修審查合格證明申請書所載申請人為系爭建物所有權人徐廷芳，羅勵中是否為適格之處罰對象，並非無疑，爰撤銷原處分，由桃園縣政府查明後另為適法之處分等情，有兩造所不爭執之內政部98年4月1日台內訴字第0980008613號訴願決定書足憑（見原審調字卷第90、91頁）。益證系爭建物室內裝修部分非被上訴人所為，而係前承租人季節餐廳所為，況被上訴人已向建築師公會申請審查其室內裝修部分，亦經建築師公會查驗合格，並無公共安全疑慮。是上訴人所舉桃園縣政府96年8月13日府工使字第0960269622號函認定系爭建物樓地板開孔未辦理使用執照變更及辦理室內裝修未申請審查許可，被上訴人違反建築法第73條第2項、第77之2第1項規定，限於文到30日內恢復原狀或補辦手續，屆期未改善或補辦手續，得連續處罰等語（見原審調字卷第12頁），並以96年8月15日府工使字第0960273497號函將此事通知上訴人等情（見原審調字卷第13頁），已難為不利於被上訴人之認定。
⒌上訴人雖提出力揚工程有限公司於94年7月6日就被上訴人
之冰水主機改善工程及空調改善工程所作之報價單，及被上訴人先後對上訴人寄發94年11月10日存證信函、96年5月28日安佐餐坊函，欲證明被上訴人私自鑿洞裝設冷氣水管至地下B1樓層之事實。惟觀之上開報價單內容（見原審訴字卷第200至202頁），並無顯示任何穿牆鑽孔至外牆之費用，且所載「穿孔」費用是否即為穿牆鑽孔至外牆之費用，已非無疑，尚難以上開報價單即遽認被上訴人有利用外牆鑿洞設管之行為。又上開存證信函（見原審訴字卷第203至206頁），係記載：「……本人，迫不得已，唯有依循合法之途徑在餐廳內自行架設冷卻水塔，並於主機房之私人冷氣主機與水塔間設一管路接水……」等字，可見被上訴人僅於系爭建物內架設冷卻水塔與水管，並未有何利用外牆鑿洞設管之行為。另上開安佐餐坊函（見原審訴字卷第207頁），僅係表示在已遭他人裝設鐵門及磚牆圍堵致無法通行之防火巷設置廢水截油槽並不會阻礙通行，且得防止廢水直接排入水溝而污染環境等語，並未承認該廢水截油槽為其設置，至多可認為被上訴人有使用該廢水截油槽之事實，況經營餐飲業本須設置截油槽以過濾所生之廢水，否則將違反水污染防制措施及檢測申報管理辦法，亦徵防火巷內的截油槽乃同為經營餐飲業之被上訴人前手承租人季節餐廳所設，亦不得以上開安佐餐坊函逕認定被上訴人有在防火巷間私設廢水截油槽之行為。
⒍綜上，在系爭建物私設廁所而從1樓鑽洞設置排糞管經地
下B1、B2、B3樓層至化糞池，從警衛室後1樓機房私自鑿洞裝設冷氣水管至地下1樓、由防火巷私自裝置廢水截油槽、未得伊允許私自申請裝設瓦斯管及自來水管、私自擴大原來牆面鑽洞之排油機孔等情，並非被上訴人所為，乃其承租前已存在之情形，或係由前承租人季節餐廳或徐廷芳所為，而修正前公寓大廈管理條例第6條、第16條對於上開裝置或鑽孔行為既無規範，現行公寓大廈管理條例第6條第1項第4款、第16條第3項又係規範實施裝置或鑽孔之住戶，自不及於非行為人之被上訴人；另設置廢水截油槽可過濾及防止廢水直接排入水溝，避免污染環境，且被上訴人開業迄今，尚無遭主管機關以其違反水污染防制法等相關規定而開罰，足見其並無排放各種污染物、惡臭物質或類此行為；此外，上訴人復未舉證以實其說，此部分之主張，難以採信。依前揭說明，被上訴人並無公寓大廈管理條例第6條第1項第4款、第16條第1、3項規定之適用，上訴人自無從主張同條例第6條第3項、第16條第5項所定之權利，更遑論上訴人得依同條例第22條第1項規定請求被上訴人遷離系爭建物。
七、上訴人主張被上訴人於系爭建物門前退縮空地上設置ㄇ型鋼管固定障礙物，及在防火間隔設置廢水截油槽，均違反公寓大廈管理條例第16條第2項前段規定，其得依同條例第22條第1項規定請求被上訴人遷離系爭建物等語，為被上訴人所否認，並以該ㄇ型鋼管並非路障，無上開規定之適用等語為辯。經查：
㈠按住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間
、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。公寓大廈管理條例第16條第2項前段定有明文。其立法意旨及規範目的並明揭為維護公共安全之目的，明定住戶不得私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，以免妨礙逃生及避難。倘住戶違反同條例第16條第2項規定者，由直轄市、縣（市）主管機關依同條例第49條第1項第4款規定處4萬元以上20萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰。又住戶違反同條例規定經依第49條第1項第1款至第4款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者，或其他違反法令或規約情節重大者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。同條例第22條第1項第2、3款亦有明文。可知上訴人以被上訴人於防火巷弄、退縮空地設置路障侵占巷道妨礙出入，而依同條例第22條第1項規定請求被上訴人遷離系爭建物之要件，尚有：⑴被上訴人經主管機關依同條例第49條第1項第4款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者；或被上訴人有其他違反法令或規約「情節重大」者。⑵上訴人促請被上訴人改善，於3個月內仍未改善者。⑶企業家辦公大樓區分所有權人會議決議訴請法院強制被上訴人遷離。
㈡被上訴人自認其因許多機車騎士均將機車放置於騎樓（即
退縮空地）上占用，致其店門口常為機車所堵，致其及用餐客人無法任意出入，乃在系爭建物前之退縮空地上設置ㄇ型鋼管等語，並經桃園縣政府以98年8月17日府工使字第0980317174號函通知羅勵中，限其於文到30日內將企業家辦公大樓門前共同走廊（騎樓）設置之固定障礙物，清除恢復原狀，「否則」將依公寓大廈管理條例第49條規定處4萬元以上20萬元以下罰鍰，屆期不改善並得連續處罰等語（見原審調字卷第16頁），足徵該ㄇ型鋼管係被上訴人在退縮空地上私設之路障，而有公寓大廈管理條例第16條第2項前段規定之情形。惟查該ㄇ型鋼管之高度約僅與一般輕型機車之腳踏板同高，不超越一般成年人之膝蓋，且長僅1輛機車之車身長度，並未將該退縮空地完全阻隔，尚未嚴重妨礙住戶之出入與消防人員之救火，致影響退縮空地原有逃生及避難之功能，有現場照片4張可憑（見原審訴字卷第158、159頁），可見被上訴人雖違反該規定，惟以比例原則而言，其情節並非重大；況上訴人並未證明桃園縣政府已依同條例第49條第1項第4款規定對被上訴人處4萬元以上20萬元以下罰鍰之事實。依上開說明，上訴人尚難僅以被上訴人在退縮空地上設置路障，即得依同條例第22條第1項規定請求被上訴人自系爭建物遷離。
㈢又承前所述，廢水截油槽並非被上訴人所設置，公寓大廈
管理條例第16條第2項規定尚無適用非設置行為人之被上訴人可言。縱令桃園縣政府以98年10月13日府工使字第0980399353號函通知被上訴人，略稱：其於98年10月5日前往安佐餐坊旁巷道檢查，發現防火間設置廢水截油槽，已違反公寓大廈管理條例第16條第2項規定，請於文到30日內清除改善，否則將依公寓大廈管理條例相關規定處理（見原審調字卷第18頁），惟依其內容觀之，桃園縣政府仍未處罰被上訴人，上訴人復未證明被上訴人有設置該廢水截油槽，且該廢水截油槽有妨礙出入情節重大之事實，其此部分之主張，要無可採。準此，上訴人亦不得以被上訴人使用設在防火巷弄內之廢水截油槽，即遽被上訴人為設置者，而依同條例第22條第1項規定請求被上訴人自系爭建物遷離。
八、上訴人主張依兩造間之回饋金協議及系爭管理規約，被上訴人應給付其98、99年度之冷氣水管回饋金各65,000元、98年下半年度與99年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元、99年下半年度與100年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於系爭管理規約第2條第2項有關回饋金之規定部分：
⒈證人徐廷芳於100年6月13日在本院結稱：我知道被上訴人
也有向地下室的北桃園公司收回饋金，有公告說收多少回饋金等語（見本院卷第132頁反面）；證人即同棟住戶陳由天亦於同日在本院結稱上訴人於80幾年間就有針對使用公共空間如走廊廣告看板、大樓外牆等項，開會要收回饋金，對於北桃園公司在屋頂架設電視接收盤，亦有收回饋金，上證3之86年6月被上訴人會議紀錄內容記載要收回饋金乙事為真實等語（見本院卷第133頁正面）；參以兩造所不爭執之企業家辦公大樓第14屆區分所有權人會議紀錄所載北桃園公司自86年起繳交回饋金已14年，現在北桃園公司1年繳交之回饋金有73萬元，決議通過交由第14屆委員做降價處理，請主委執行此事等情（見本院卷第143頁、175頁正面），堪信上訴人自86年起即有開會針對使用公共空間者，須繳交回饋金之決議。被上訴人徒以徐廷芳未見過前揭86年6月被上訴人會議紀錄，即指其為虛云云，不足以採。
⒉依上訴人送交桃園縣政府備查之94年12月15日企業家辦公
大樓區分所有權人94年第10屆大會會議紀錄第貳條第㈡項規定：「在使用者付費的公平原則下，所有權人或承租戶如有使用到公設部分，應取得管委會的同意並繳交回饋金，此回饋金的價碼由管委會委員多數決定議決：通過。」（見原審訴字卷第18頁），另95年1月16日企業家辦公大樓95年第1次區分所有權人臨時大會會議紀錄關於「修訂規約」部分則記載：「原規約第二條……修訂為：㈡本大樓周圍上下及外牆面為共有部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，廣告物之懸掛或設置格式授權管理委員會訂定之，並收取回饋金入公帳。……第十三條改為：約定專用部分或約定共用部分之使用回饋金之繳交，最後三行訂為：前項使用回饋金之金額及收入款應全數入公帳，訂定回饋金額授權管理委員會定之。……」，其後附之企業家辦公大樓管理規約第2條第2項、第13條第2項並為相同之規定（見原審訴字卷第26、28、31頁），堪認企業家辦公大樓區分所有權人已開會決議針對使用該大樓共有、公設部分之所有權人或承租戶收取回饋金，該回饋金價碼授權上訴人多數決定之，並以95年管理規約第2條第2項、第13條第2項予以明文。
⒊上訴人於100年4月20日召開企業家辦公大樓第14屆區分所
有權人會議，徐廷芳亦有出席，其提案2略載：由財報觀之，為何有業戶不繳交回饋金，產權人使用公設都在繳交回饋金，為何承租戶不繳？陳忠民說明：系爭建承租戶安佐餐坊不繳交回饋金，以前有繳過，現上訴人已委託律師處理等語；經決議：5票不贊成，其餘一致通過，在敦親睦鄰及使用者付費之大原則下，請安佐餐坊應繳清尚欠之回饋金，並請以後正常繳交，上訴人則願意不再提告等語，並為被上訴人所不爭執（見本院卷第143、145頁、175頁正面），益證企業家辦公大樓區分所有權人會議早已決議收取回饋金。
⒋被上訴人雖以上訴人向桃園縣政府報備之95年1月16日企
業家辦公大樓95年第1次區分所有權人臨時大會會議紀錄，並未檢附開會經過及決議事項文件與出席之區分所有權人簽名簿及代理出席委託書等文件，其委員任期亦與97、98年度改選資料不符，自非合法通過之決議，上開95年管理規約自屬無效云云（見原審訴字卷第168、169頁，本院卷第86頁反面、87頁），非惟為上訴人所否認，且查被上訴人是項爭執，僅涉及召集程序或決議方法之異議，非關決議內容違反法令或章程，而被上訴人僅為系爭建物承租人，徐廷芳始為企業家辦公大樓區分所有權人，徐廷芳既未請求法院撤銷該決議，則本於前揭決議所修改之上開95年管理規約，自屬有效。被上訴人否認上開95年第1次區分所有權人臨時大會會議紀錄及95年管理規約之真正及效力云云，要無足取。
⒌經本院當庭比對上訴人所提系爭管理規約第2條第2項、第
13條第2項規定（見原審調字卷第31頁），核與經桃園縣政府備查之上開95年管理規約同條項規定之內容相同（見本院卷第71頁），應認系爭管理規約為真。被上訴人否認系爭管理規定之真正，亦無可採。
㈡承上所述，系爭管理規約第2條第2項、第13條第2項已明
定企業家辦公大樓之區分所有權人或承租戶倘有使用該大樓共有、公設部分者，應繳交回饋金，並授權上訴人定其數額，而有關各項回饋金數額，上訴人固未提出其決議文件為證，惟依下列事證，可認雙方已經協議回饋金之數額：
⒈關於冷氣水管回饋金部分：
⑴羅勵中於95年1月6日在另案妨害名譽案警訊時供稱：陳
忠民向我開設之安佐餐坊要求收取增設冷氣水管回饋金每年12萬元，我無法接受，陳忠民就雇工拆除我之冷氣水管及大樓公設中央空調冷氣供應我餐廳之管路，陳忠民於警訊時說每年回饋金65,000元，係我事後透過房東徐廷芳協調降到65,000元，由我跟房東共同分攤，並現金支付且由上訴人出收據等語（見本院卷第172頁），證人徐廷芳並於95年6月22日在另案妨害名譽案偵訊時結稱：陳忠民於94年10月21日有來找過我，說被上訴人從公用機房增設管線，用到公共用水，嗣陳忠民向被上訴人說要增設管線之回饋金12萬元，被上訴人要我去跟陳忠民說不要那麼多，經我與陳忠民協調，陳忠民同意收65,000元，我出35,000元，被上訴人出3萬元，後因被上訴人不願再付回饋金，大樓就把被上訴人之水管截斷，被上訴人才會與陳忠民互告等語（見本院卷第169頁），均為被上訴人所不爭執，並自認其於94年10月間有付冷氣水管回饋金3萬元，95年冷氣水管回饋金係徐廷芳支付等語（見本院卷第175頁反面），堪信兩造已就冷氣水管回饋金達成每年65,000元之合意。縱令該回饋金數額係陳忠民與徐廷芳、被上訴人協議之結果，上訴人迄未提出其定出該回饋金數額之文件為證，但上訴人提起本件，請求被上訴人給付積欠之冷氣水管回饋金，既係按每年65,000元計算，足證上訴人亦同意以每年65,000元向被上訴人收取冷氣水管回饋金，尚難以上訴人未提出議決回饋金數額之文件，即遽謂該冷氣水管回饋金之數額無據。
⑵陳忠民以上訴人主委身分於95年10月19日與徐廷芳以系
爭建物房東身分簽訂協議書，內載：「㈠為61號1樓（即系爭建物）承租戶安佐餐坊羅勵中及屋主徐廷芳與管理員簽署65號1樓安佐餐坊安裝冷氣機管路回饋金協議書。時間從95年9月9日至96年9月8日止。『原於94年10月21日已與屋主徐廷芳先生取得協議，比照北桃園（指北桃園有線電視股份有限公司，下稱北桃園公司）模式支付管路回饋金NT65,000元』。㈡不得再有私接公水行為。『如要續約必須』，在每年9月8日前繳清此回饋金費用。」，其上並註記「2006.10.23付清」等字，嗣羅勵中於95年11月3日以系爭建物承租戶身分補簽其上（見原審訴字卷第154頁、244頁反面，原證9）。證人徐廷芳復於100年6月13日在本院結稱：系爭建物於94年出租後，陳忠民以主委身分跟我講要我出回饋金，不然就要把我斷水斷電，讓我沒有辦法出租房屋，後來我找人跟他談，95年拿65,000元給他，他有開簡單的收據給我，收據上面有寫他給我收回饋金65,000元，我有在原證9之協議書上簽名等語（見本院卷第131頁反面、132頁）。足證陳忠民於95年10月19日以上訴人主任委員之身分與徐廷芳就系爭建物安裝冷氣機管路應繳交回饋金乙事達成上開協議，徐廷芳同意給付95年度冷氣水管回饋金65,000元，並經被上訴人嗣在該協議書上簽名，顯然亦追認同意上開協議書之約定，該協議之契約當事人應為兩造及徐廷芳。但上開協議書僅約定徐廷芳、被上訴人給付95年度冷氣水管回饋金65,000元，對於後續之回饋金，則約定倘欲續約，須於每年9月8日前繳交冷氣水管回饋金65,000元，可見雙方就96年以後之冷氣水管回饋金部分，尚未達成合意，然上訴人已提出要約，即被上訴人或徐廷芳於96年以後之9月8日前繳交冷氣水管回饋金65,000元，為續約之承諾。準此，上訴人倘有收取徐廷芳或被上訴人繳交96年度以後之冷氣水管回饋金每年65,000元者，應認雙方已就每年繳交冷氣水管回饋金65,000元為續約之意思表示。
⑶羅勵中與陳忠民之代理人 韓邦財 律師就台灣桃園地方法
院檢察署（下稱桃園地檢）95年度偵字第4296號妨害名譽等案件、原法院96年度易字第1153號毀損等案件（起訴案號：桃園地檢96年度偵續字第5號），於96年10月3日簽訂和解書（即系爭和解書），內載：「……⒈甲方（即羅勵中）同意撤回上開毀損案件之告訴。⒉乙方（即徐廷芳）同意撤回上開妨害名譽案件之告訴。⒊雙方就上開案件不再追究他方其他刑事責任，並均拋棄對他方之民事損害賠償等請求。……乙方願提供企業家辦公大樓社區規約及相關會議記錄供甲方閱覽。甲方同意按規約及住戶大會會議相關決議，向管理委員會繳付相關之費用（先前如有欠付亦應追繳），並遵照規約及相關法令安全妥適使用承租建物。……」等字（見原審訴字卷第179頁，原證17）。嗣桃園地檢因羅勵中與陳忠民已成立上開和解，而以96年度聲撤字第22號對上開毀損案件撤回公訴（見原審調字卷第93頁，訴字卷第217頁，本院卷第120至125頁）。參以被上訴人自認：
陳忠民向我要冷氣水管回饋金，我認為不合理，有請房東去談，後來鬧到不愉快，陳忠民還把我私人的冷氣水管拆除，我告他毀損，我為了要做生意也給他65,000元的冷氣水管回饋金，是在偵查庭時，律師建議我付錢等語（見本院卷第175頁反面），復以上開刑事案件發生及檢方偵訊、提起公訴之期間在95、96年間，且被上訴人與陳忠民成立上開和解之日期為96年10月3日等情，應認被上訴人所給付之65,000元屬於96年度冷氣水管回饋金。是上訴人所提安佐餐坊給付96年9月至97年8月（即96年度）冷氣水管回饋金65,000元之收款證明單（見本院卷第93頁上半張），應屬可信，被上訴人否認其真正，不足以採。
⑷又依上訴人存摺明細記載（即原證18），其於97年11月
10日收取被上訴人給付之冷氣水管回饋金65,000元（見原審訴字卷第180、181頁），被上訴人並自認其念及陳忠民乃其先父軍中舊識，為免遭斷水斷電影響餐廳經營，曾依陳忠民指示給付冷氣水管回饋金65,000元等語（見本院卷第53、67頁反面），參以被上訴人所述有其有看過上開存摺明細紀錄，否則會告上訴人侵占等語（見本院卷第60頁），及徐廷芳所述陳忠民於96年再向其要回饋金時，其不願再付等情（見本院卷第131頁反面），應認前揭被上訴人於97年11月10日給付冷氣水管回饋金65,000元之記載是實。嗣被上訴人翻異前詞，否認其有給付該筆65,000元予上訴人云云，自無可採。
⑸綜上，系爭建物之冷氣水管回饋金價額已經兩造協議為
1年65,000元，被上訴人於94年10月間與徐廷芳共同給付94年度冷氣水管回饋金65,000元，徐廷芳因於95年10月19日與陳忠民簽訂系爭協議而給付95年度冷氣水管回饋金65,000元，被上訴人則因於96年10月3日與陳忠民簽訂系爭和解書而給付96年度冷氣水管回饋金，嗣又給付97年度冷氣水管回饋金，可認被上訴人有承諾上開要約而願按年給付冷氣水管回饋金予上訴人之意思。縱認被上訴人給付冷氣水管回饋金之日期均在9月8日以後，而無承諾上開要約之意思者，惟揆諸系爭和解書第3條約定，被上訴人既同意按系爭管理規約及住戶大會會議相關決議，向上訴人繳付回饋金，而前揭上訴人86年6月決議、94、95年區分所有權人會議決議及系爭管理規約第2條第2項規定，均已明定使用公設或共用部分之區分所有權人或承租戶應繳交回饋金，且被上訴人所不爭執之企業家辦公大樓100年4月20日第14屆區分所有權人會議紀錄亦載明使用公設之業戶應繳交回饋金，僅被上訴人不繳交回饋金，並決議請被上訴人應繳清尚欠之回饋金等情，堪認被上訴人應按兩造之回饋金協議及系爭管理規約繳交冷氣水管回饋金。是上訴人請求被上訴人給付其98、99年度之冷氣水管回饋金各65,000元，自屬有據。
⒉關於廣告看板回饋金部分：
⑴上訴人主張被上訴人有在企業家辦公大樓退縮空地上設
置直立式廣告看板，被上訴人應每半年給付廣告看板回饋金12,000元，被上訴人已於96年12月3日、97年6月30日、98年2月2日各給付廣告看板回饋金12,000元等語，業據提出系爭管理規約、照片、系爭和解書、存摺明細、86年6月上訴人會議紀錄及收款證明書等件為證（見原審訴字卷第31、162、179、182頁，本院卷第79至81頁、93頁下半張），雖被上訴人否認系爭管理規約、86年6月上訴人會議紀錄及收款證明書之真正，惟系爭管理規約、86年6月上訴人會議紀錄是實，已如前述，且徐廷芳已結稱陳忠民於96年再向其要回饋金時，其不願再付等語（見本院卷第131頁反面），應認上訴人於96年以後收取之回饋金，均為被上訴人所給付，是上開收款證明書，尚非子虛，被上訴人此部分之抗辯，不足以採。又被上訴人亦自認陳忠民常說要對其斷水斷電，故有依陳忠民指示於98年2月2日給付廣告看板回饋金12,000元等語（見本院卷第67頁反面），則其嗣後再事爭執上開存摺記載其繳交廣告看板回饋金云云，顯係撤銷自認，因不合於民事訴訟法第279條第3項之規定，自不應准許。堪認上訴人此部分之主張，為可採信。
⑵依系爭和解書第3條約定，被上訴人已同意按規約及住
戶大會會議相關決議，向上訴人繳付回饋金，而前揭上訴人86年6月決議、94、95年區分所有權人會議決議及系爭管理規約第13條第2項規定，均已明定使用共用部分之區分所有權人或承租戶應繳交回饋金，且被上訴人所不爭執之企業家辦公大樓100年4月20日第14屆區分所有權人會議紀錄亦載明使用公設之業戶應繳交回饋金，僅被上訴人不繳交回饋金，並決議請被上訴人應繳清尚欠之回饋金等情，被上訴人自應依系爭管理規約及決議繳交廣告看板回饋金。至上訴人雖未提出議決廣告看板回饋金為每半年12,000元之文件為證，惟上訴人提起本件請求被上訴人給付積欠之廣告看板回饋金，既係按每半年12,000元計算，足證上訴人亦同意以每半年12,000元向被上訴人收取廣告看板回饋金，尚難以上訴人未提出議決回饋金數額之文件，即遽認該廣告看板回饋金之數額無據。是上訴人依系爭管理規約第13條第2項規定，請求被上訴人給付其98年下半年度與99年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元、99年下半年度與100年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元，洵屬有據。
㈢至於被上訴人雖積欠上訴人98、99年度之冷氣水管回饋金
各65,000元、98年下半年度與99年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元、99年下半年度與100年上半年度之廣告看板回饋金共24,000元，惟上訴人尚未對之聲請強制執行，且被上訴人僅積欠冷氣水管回饋金、廣告看板回饋金各二年度，其餘回饋金並無積欠情事，是被上訴人違反系爭管理規約之情節，難認重大，核與公寓大廈管理條例第22條第1項第1、3款規定不符，上訴人自不得據以訴請被上訴人遷離系爭建物。
九、從而，上訴人依兩造間之回饋金協議及系爭管理規約第2條第2項、第13條第2項規定，請求被上訴人應給付其98年度之冷氣水管回饋金65,000元、98年下半年度與99年上半年度之廣告看板回饋金各12,000元，共89,000元，並自99年4月12日追加狀繕本送達翌日即99年4月13日（見原審訴字卷第151頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
而本院判命被上訴人給付部分，因被上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，此部分判決即告確定，是原審就此部分判決駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍予維持。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求被上訴人應再給付其99年度之冷氣水管回饋金65,000元、99年下半年度與100年上半年度之廣告看板回饋金各12,000元，共89,000元，並自二審追加起訴狀繕本送達翌日即100年2月11日（見本院卷第65頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，如主文第三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國100年9月13日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年9月14日
書記官柳秋月