裁判字號：臺灣高等法院100年勞上字第4號民事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決100年度勞上字第4號上訴人 林超群 訴訟代理人 謝政達 律師
楊景勛 律師被上訴人台北市殯葬管理處法定代理人 吳坤宏 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年11月22日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 楊薏霖 ，已於民國100年4月8日變更為吳坤宏，並據吳坤宏為被上訴人之法定代理人於100年4月13日具狀聲明承受訴訟，有被上訴人100年4月8日北市宇人字第10030335300號函可稽（見本院卷第1宗第157至160頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊自72年7月1日起受僱於被上訴人，擔任工友職務，並於96年9月1日調至被上訴人所管理之富德公墓，負責第4、5、5-1、12、13、14、15、26A、26B、27、28、29、30區及無主墓等區域之管理工作，工作內容為巡視各墓區、安全維護、墓園清潔、協助往生者安厝埋葬及墳墓修繕等項。因被上訴人對於埋葬屆期10年之遺骸，負有代為起掘之責任，即與訴外人承佛實業股份有限公司(下稱承佛公司)簽訂「臺北市殯葬管理處勞務採購契約書」（下稱系爭契約），由承佛公司辦理遷葬代起掘工作（下稱系爭代起掘工作）。承佛公司於97年11月14日起掘編號第34號墓穴（下稱編號第34號墓穴）時，發現「一墓雙埋」情況，伊獲悉後，即將上情告知被上訴人之課員 黃陽明 ，獲其指示就無問題之遺骸依規定作業起掘，屍骨未寒之遺骸則不動，且將棺木及水泥板蓋上，然黃陽明並未指示伊須拍攝現場照片存證，僅提及須在督工日報上記載陪葬品，被上訴人課長 李鈴宏 僅提及有問題之墓穴應拍照存證，伊乃在督工日報載明「34-2個 王俊珍 」，並經黃陽明及李鈴宏核章。迨於97年11月17日，承佛公司將水泥蓋及棺木掀開，並將現場交由遺骸所屬之家屬及殯葬業者處理，伊將上情再通知黃陽明，惟該家屬與台北市議員卻於98年4月間召開記者會，將之渲染成「曝屍4日」；另編號第81號墓穴遺骸所屬之家屬亦向台北市議員陳情，稱其等發現該墓穴中原有價值數十萬元之陪葬品遺失。嗣經媒體大肆報導，被上訴人未經完整行政調查程序，竟謂伊於代為起掘執行過程中，未逐日陳報督工日報及拍攝現場照片，不能勝任工作，而以98年5月5日北市宇人字第09830350900號人令（下稱系爭98年5月5日人令）預告於98年6月10日終止兩造間之勞動契約。惟被上訴人既將系爭代起掘工作整體外包予承佛公司處理，承佛公司就編號第34號墓基工程已於97年12月13日完成履約，並經被上訴人驗收，足證被上訴人認為該墓基清理過程並無錯誤，縱有未盡事宜，亦應由承佛公司辦理，與伊無涉。況伊自97年11月8日至同月25日，均有記載督工日報表，且經黃陽明、李鈴宏蓋章確認無誤，並無未確實填寫督工日報表之情形。又伊為專業工友，而非專業技工，起掘事務及拍攝現場照片均非伊之職務，而係由承包商承佛公司辦理，雖被上訴人嗣指示伊處理家屬申請起掘相關事項，伊之工作內容涉及墳墓起掘者，亦僅限於此，尚無督導承佛公司代起掘之義務，而本件與以往家屬申請自行起掘之實施及流程不同，伊就後者雖會拍照，但係用作家屬辦理退費請款核銷及給審計單位之依據，亦非證明起掘時墓穴內有無陪葬物之用。況代起掘作業已進行半年，被上訴人員工均未拍照，亦未受處分，足證被上訴人所辯其員工於每一代起掘工作時均應拍照，伊未拍攝編號第34、81號墓穴起掘前、中、後照片，即為執行職務有疏失云云非實。再者，伊於91至94年之考績皆係甲等，任職期間亦無任何職務疏失遭受懲處之情事，且系爭代起掘督工業務本即非伊正常職務，縱認伊於執行該職務有疏失，依被上訴人之工友考核與獎懲要點、工友工作規則，至多記一大過處分即足，被上訴人卻以伊不能勝任工作而終止勞動契約，自有未合。是兩造間之僱傭關係仍存在，因被上訴人違法解雇伊，顯已拒絕伊之勞務給付，而陷於受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，伊自得請求被上訴人按月以新台幣（下同）45,215元計付薪資。爰依兩造間勞動契約，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自98年6月11日起至伊復職日止，按月於每月1日給付伊45,215元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人為97年11月間負責伊「86年度富德公墓墓基使用期限屆滿前遷葬起掘」工作（即系爭代起掘工作）之現場督工人員，負有督導承佛公司施作等職責，而上訴人所屬主管黃陽明、李鈴宏均於上訴人對承佛公司施作系爭代起掘工作督導前，向上訴人清楚說明其應負責之任務包括「廠商施工前、中、後要拍照」、「督工日報表內要詳實填載陪葬品之有無」。惟上訴人就督工日報記載不實，且未為上開拍照存證，是相關墓穴之起掘過程、細節及結果之事證未被保留，衡之上訴人有多年從事墓園管理員之經驗，當可輕易自編號第34號墓穴之墓碑外觀判斷是否有一墓雙埋之情事，且於發現一墓雙埋之當日，未及時提醒承佛公司不應起掘不在埋葬清冊內之往生者，復於起掘後未立即通知黃陽明，更未拍照存證，另上訴人對編號第81號墓穴部分，亦未拍照存證，且未就墓穴其內是否有陪葬物乙事確實填寫督工日報，致上開墓穴所埋往生者之家屬向臺北市議員陳情，質疑伊代為起掘作業過程中有曝屍及陪葬品遺失等疏失，大為減損伊公權力形象，上訴人始將督工日報一次提交黃陽明、李鈴宏為形式審查核章。又伊要求上訴人督工時拍照之目的，在於保留公權力執行過程中相關事證，以免遺屬嗣後有爭議，而承佛公司拍照之目的在於向伊辦理請款作業，二者顯有不同，上訴人不能以承佛公司已拍照，即謂其無庸拍照。另民眾申請墓基遷葬起掘後，該墓基即由台北市政府收回，由伊提供其他市民申請使用，原申請起掘者，台北市政府並無退還使用規費之作業，自無由上訴人拍照用作家屬請款時核銷並給審計單位之依據。至於編號第34號墓穴之驗收，乃伊與承佛公司間之契約關係，要與上訴人是否善盡督工責任無涉，因伊驗收時，尚未發生該家屬反應曝屍情事，伊無從知悉上訴人是否確實執行督工事務。縱使系爭代起掘工作受限於法令上有關埋葬年限之規定，不可能常發生，惟上訴人無論面對常態性或偶發性工作，均應勤慎處理，不能以事務偶發為由而呈疏忽、怠惰、消極之態度，況勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，並不限於常態性事務，即令係偶發性事務，祇要勞工有不能勝任工作之情形，亦有適用，更不以雇主需給與勞工相當訓練或指導為前提，尤其拍照及詳實填寫督工日誌屬簡易工作，均無須伊施以專業訓練，上訴人始得勝任。再者，上訴人於督工中因可歸責於己之疏失行為致引發民怨，其違失情節並非輕微，伊本得依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，惟考量上訴人工作年資已符合自請退休之要件，故改以同法第11條第5款所定之資遣終止勞動契約，此終止權業經伊工友考核與獎懲要點及工友工作規則第54條所明定，與同規則第52條規定之懲處處分無關，亦無解雇最後手段性原則之適用。是伊人事甄審會議決議依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，並以系爭98年5月5日人令預告於98年6月10日終止勞動契約，自無不合。倘鈞院認伊終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人得依民法第487條前段規定請求伊給付受領勞務遲延之薪資者，上訴人之月薪應以本俸15,390元計算，其餘專業加給、交通費及殯葬獎金均非工資，且須扣除失業給付103,631元，而上訴人前受領之退休金1,052,154元即屬不當得利而負有返還予伊之義務，爰以之與上訴人之報酬請求互為抵銷等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自98年6月11日起至上訴人復職日止，按月於
每月1日給付上訴人45,215元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣前項聲請，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第1宗第74頁）：㈠上訴人自72年7月1日起受僱於被上訴人，擔任工友職務，
並於96年9月1日調至被上訴人所管理之富德公墓工作，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡被上訴人依臺北市殯葬管理自治條例第12條規定，為代為
處理超過使用年限墓基之起掘作業，辦理系爭遷葬起掘工作採購案，由承佛公司得標，雙方並於97年11月7日簽訂系爭契約。
㈢承佛公司於97年11月13日起掘編號第81號墓穴、於97年11月14日起掘第34號墓穴。
㈣被上訴人於98年1月13日就承佛公司承攬之富德公墓第27區墓基起掘作業工作進行驗收，驗收紀錄記載內容略為：
⒈承佛公司於97年12月13日完工，逾期11日。
⒉驗收過程有抽檢編號第31、41及15、17、45、34、31、3
號墓穴，其中第34號墓穴驗收結果為已完成起掘、清理及覆蓋，符合契約規範。
⒊驗收結果與契約之約定相符。
⒋嗣被上訴人於98年2月11日發給結算驗收證明書，僅以承
佛公司逾期11日為由課罰逾期違約金2,574元，並未課罰其他違約金。
㈤上訴人所提出之督工日報上蓋有黃陽明、李鈴宏之職務章
，其中「各級長官指導事項欄」除上開職務章外，別無其他記載；上訴人除填寫督工日報外，就施作起掘墓穴之過程並未另行拍照，故無拍攝照片附於督工日報內之情形。㈥被上訴人於98年5月5日召開人事甄審委員會議，決議依勞
基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，並以系爭98年5月5日人令預告兩造間之勞動契約將於98年6月10日終止。上訴人嗣對上開決議提出申訴，惟被上訴人仍決議維持。
㈦被上訴人依勞基法第17條、第84條之2及工友管理要點第
23點規定，給付上訴人資遣費999,058元及名義為退職（資遣）補償金53,096元，合計1,052,154元，並於98年6月25日將上開金額匯入上訴人帳戶。
㈧因媒體對被上訴人相關負面報導，致被上訴人形象受損，
98年5月間，被上訴人最高主管前處長 林世崇 遭記過一次並調非主管職、課長李鈴宏記過二次、課員黃陽明則記一大過。
㈨上訴人之98年1月份至6月份薪資明細中記載其每月固定領
有本俸15,390元、專業加給14,660元、交通費1,428元，另有數額不等之殯葬獎金，其中98年1月至4月為15,000元、5月份為13,064元、6月份為5,000元。
六、上訴人主張其為被上訴人之工友，非技工，其業務範圍不包括督導承包商承佛公司施作系爭代起掘工作，被上訴人並未指示其於承佛公司代起掘前、中、後過程中需拍照，況其製作之督工日報表業經被上訴人主管黃陽明、李鈴宏核章，系爭起掘工作亦已驗收完畢，其並無疏失等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人之工作內容確實包含辦理系爭代起掘督工業務：
⒈按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂
定之。此觀勞基法施行細則第7條第1款規定自明。本件上訴人於72年7月1日起迄98年6月10日在被上訴人機關擔任工友職務，有被上訴人離職證明書可稽（見原審調字卷第11頁），揆諸被上訴人所不爭執之被上訴人職工職權清冊一覽表（見原審訴字卷第1宗第189頁），已載明「工友」之工作內容，且有「其他臨時交辦事項」，顯然被上訴人之工作內容除明文特定事項外，尚包含授權被上訴人臨時交辦之事項，即兩造勞動契約有保留由被上訴人視需要臨時指派工作之彈性約定。而82年1月4日始公布之臺北市殯葬管理自治條例第12條規定：「公立公墓之墓基使用年限為七年，因特殊事故得申請延長。但其使用年限累計不得超過十年。前項使用年限屆滿者，由管理機關以書面通知墓主於三個月內自行洗骨或火化，安置於適當之處所。逾期未處理者，管理機關得代為處理，其所需費用由墓主負擔。」（見原審訴字卷第1宗第74頁），可知代起掘工作係上訴人任職被上訴人機關後，法律修訂新增之業務，本質上不可能經常發生，惟一旦發生，被上訴人尚可依將代起掘工作委外承包，並指派其員工督工，縱該員工原未承辦代起掘工作及督工業務，被上訴人仍可指派其擔任，此即本於前揭「其他臨時交辦事項」之工作，仍屬勞動契約所訂定應從事之工作有關事項。
⒉上訴人已自認其於96年9月1日調至富德公墓，負責第4、5
、5-1、12、13、14、15、26A、26B、27、28、29、30區及無主墓等區域之管理工作等語（見原審調字卷第4、46頁），而被上訴人富德公墓管理人員職掌表亦記載上訴人之工作範圍為：「4、5、5-1、12、13、14、15、26A、26
B、27、28、29、30、無主墓區」、職掌：「巡視各墓區，維護轄內公墓墓園不受到非法侵占及損壞。墓園清潔、安全維護管理暨協助往生者安厝埋葬、起掘、墳墓修繕」等字（見原審訴字卷第1宗第72頁），參以上訴人於97年11月8日至97年11月25日督工日報上「督工人員（填報人）」欄簽署自己姓名（見原審調字第22至38頁），又於98年5月26日申訴書內自陳為系爭代起掘工作之「現場督工」，負責比對墓地編號確實起掘無誤後，受理家屬申領骨灰罈及開立證明等工作等情（見原審訴字卷第1宗第61、62頁，本院卷第1宗第117、118頁），足徵上訴人係受被上訴人指派現場督導承佛公司施作系爭代葬起掘工作之人，縱令上訴人原未承辦該業務，然該業務既為前揭「工友」工作內容「其他臨時交辦事項」，且為上訴人所同意，依前揭說明，自屬兩造間勞動契約所訂定之工作有關事項，仍為上訴人之工作，要難以起掘等事項已列入「專業技工」之工作內容，即遽謂系爭代起掘督工業務非屬上訴人之職務。
⒊上訴人受被上訴人指派辦理系爭代起掘督工業務，工作期
間自97年11月8日起至97年11月25日，有督工日報可稽（見原審調字卷第22至38頁），關於代起掘之墳墓，除編號第33、59號二墓穴外，其餘均在上訴人平日負責巡視之墓區內，有富德公墓86年往生者埋葬清冊足憑（見原審訴字卷第1宗第75至78頁）。而證人黃陽明亦於99年5月10日在原審證稱：我於97年擔任富德公墓的課員，職掌範圍為起堀、埋葬、修繕、環境整理和督導，轄下員工有上訴人、 陳光源 、 張彝新 3人，雖上訴人的職稱是工友，另外兩人的職稱是技工，但他們職掌範圍都一樣是負責他們負責區域的起掘、埋葬、修繕、環境整潔的維護；富德公墓這邊也是標的很便宜，人員只要兩、三個廠商的人，因為這邊不需要怪手做整地的動作，只需要撿骨，被上訴人這邊只有一個人督工，因為是集中在兩個區域內，所以是由一個督工即上訴人帶兩、三個廠商的人；富德公墓整個區都是上訴人負責的範圍，只有兩個墓是陳光源與張彝新各壹個，我們三個不是每天都上班，每天大約都是兩人上班，因為要輪休，所以讓上訴人一人處理，另一人在辦公室接其他案件；在上訴人處理代起掘的工作之前，我有把新店的作業方式告訴上訴人等三人，起掘前幾天，我們課長李鈴宏有跟上訴人一起去逐一核對所有要起掘的墓，教上訴人怎麼做等語（見原審訴字卷第2宗第58、59頁反面、60頁、61頁正面）。另證人李鈴宏並於同日證稱：我自95年7月18日起擔任被上訴人第二課課長，上訴人、張彝新、陳光源、黃陽明是我屬下的員工；97年11月10日早上因代起掘的督工是上訴人，在起掘前墳墓他都已經做了標記，且現場他比較熟，當天我是拿著86年度富德公墓埋葬的往生者名冊跟上訴人到現場去做亡者姓名的核對，本件雖載有三個職工，但86年往生者埋葬清冊裡面除了總共有兩人是陳光源及張彝新負責之範圍，其他大部分需要起掘的墓區都是在上訴人平常需要巡察的範圍內，為了方便聯繫及統一管理，故指派他擔任督工等語（見原審訴字卷第2宗第64頁反面、66頁）。可見上訴人之職稱雖為工友，但其職掌範圍與職稱為技工之陳光源、張彝新相同，均各自負責管理區域之起掘、埋葬、修繕、環境整潔維護等工作，而富德公墓整區除二個墓穴外，皆為上訴人平日負責巡察之範圍，因上訴人對現場較熟悉，被上訴人基於負責巡察區域之考量，乃將系爭代起掘督工業務指派上訴人辦理。又上訴人平日之工作內容即包含墓地巡察、受理埋葬申請、濫葬取締、環境清潔維護等工作，為上訴人所是認（見原審訴字卷第1宗第249頁），上訴人並曾製作家屬申請起掘之巡察日誌（見原審訴字卷第1宗第86至105頁），益徵上訴人曾負責起掘之業務。況上訴人任職被上訴人機關逾25年，以負責之墓區及過去經辦之業務，被上訴人指派上訴人辦理系爭代起掘督工業務，縱與其經常辦理之業務有別，惟系爭代起掘督工業務與起掘作業有關，且經上訴人同意任職，甚至在98年5月26日申訴書內敘述現場督工是「原本再單純不過的事情」等語（見原審訴字卷第1宗第61頁，本院卷第1宗第117頁），顯見系爭代起掘督工業務並未逾越上訴人能處理之專業範圍，被上訴人指派上訴人負責該業務，並無不當。
⒋綜上，上訴人之工作包含起掘作業、系爭代起掘督工業務
。是被上訴人同此之抗辯，為可採信；上訴人所稱其職稱僅為工友，而非技工，其未負責往生者家屬申請起掘作業，其工作範圍亦不包含系爭代起掘督工業務云云，尚非可採。
㈡上訴人辦理系爭代起掘督工業務時，須就廠商施工前、中、後拍照，並在督工日報表內詳實填載有無陪葬品：
⒈證人黃陽明於99年5月10日在原審證稱：一般起掘是民眾
主動申請，代起掘則部分是年限到了，通知民眾，民眾不來起掘，或部分是濫葬，由我們來起掘，民眾對代起掘本來就心裡不舒服，故對陪葬品會很在意，一般民眾申請的起掘與我們的代起掘就只有陪葬品的部分不同，其他都一樣，民眾起掘的話，陪葬品當場就拿走，我們不會管；86年在新店公墓代起掘程序是起掘時，每個陪葬品我用公文袋編號，每個墓的墓碑的墓名抄在公文袋上，陪葬品的項目也寫在公文袋上，把陪葬品裝在公文袋裡封存，等民眾來認領，是直接撿骨沒有火化後就裝罐，富德公墓這邊是撿骨火化後再裝罐；新店公墓代起掘要拍照，是為了要與廠商的紀錄稽核，富德公墓這邊的拍照是廠商為了合約要請款，雖代起掘是比較少的情況，墓的時間只有10、11年，其他的代起掘一般都是日據時代甚至清朝時期，比較沒有不化的情況，有的是只剩下甕但是一樣要拍照，需要拍照的動作都相同，有這方面的規定，91年時課長李鈴宏有製作一個標準作業流程，在上訴人處理代起掘工作前幾天，我有把新店的作業方式告訴上訴人三人，因97年富德處理的是86年間的墓，但往後98、99年都預計還要再處理87、88年的墓，以後每年都要做；我告訴他們起掘前的相片要照、翻開棺木的動作也要照，有陪葬品要拿到旁邊照相、登記，本來我也要用公文袋，但承包商說他們在其他地方做都是把陪葬品放在甕裡頭，所以就依承包商所說火化後把陪葬品放到甕裡面，整個作業流程就是這樣子，平常一般的起掘也是這樣動作；我有拿關渡那邊的遷葬督工日報給他們看，要他們照著製作，並要求如發生任何異樣要馬上回報由我們來處理；起掘前幾天，李鈴宏有跟上訴人一起去逐一核對所有要起掘的墓，教上訴人怎麼做；因我不是只在公墓那邊上班，通常要在公墓及殯葬處兩邊跑，我看到雜亂時會要求做廢棄物的清理，但起掘時我不會在現場，被上訴人或富德公墓這邊也沒有其他人跟著上訴人去，但我還是會到富德公墓，中午有跟他們在墓區涼亭吃便當，涼亭在路邊，我會看到，所以我們都認為他有在現場督工，且富德公墓只有壹台數位相機，其他都是傳統相機，已經沒有人在用，上訴人每天來第一件事就是去拿相機，相機是在我的抽屜，相機出去表示他有拿去，但是有沒有照相我就不知道了，因為上訴人要拍照，所以那台相機就給上訴人專用，其他人都是拿自己的相機；上訴人第一次交督工日報是真正開始起掘的1個星期，督工日報通常是兩、三天我們才會核一次，有時甚至一個星期，因為富德公墓沒有公文處理系統，起掘、埋葬、修繕等都必須要到殯葬處往上呈核，上訴人是有把陪葬品的部分寫上去，然後我們就核章，因是用數位相機拍照，所以督工日報暫時沒有附相片我也不以為意，一般起掘，我也是叫他們底片快拍完再複製到電腦裡；先前有個曝屍案件，就是一個墓穴葬兩人（即編號第34號墓穴），那位民眾（即 吳兆麟 ）的父親（即 吳殿 文）是合法下葬，起掘時就只剩下骨頭，但他母親（即王俊珍）是偷葬，只有5年多，且泡到水，還沒有腐化，因週六6點多開挖，屍臭很重，要等屍臭散掉才撿骨，沒有一天、半天不會散臭，預計是下週一早上8點多要撿骨，惟週日家屬打電話給我們說他們要自己來起掘，我跟他們說我去確認一下，是否已經起掘，如果還沒有當然沒有問題，後來我請管理員張彝新去確認，發現他父親已經起掘，他母親屍體還沒有腐化，故棺木打開又蓋回去，因一墓一穴，這個墓卻有兩個人，他母親並非在我們的起掘清冊裡面，這種狀況按規定是需要回報的，我們的作業規定有提到異常狀況需要回報，一般起掘，只要屍體沒有腐化就要馬上回報，作為給他延長期限的依據，也是常規，然上訴人在督工時沒有告訴過我們，督工日報也沒有寫，但家屬7點多就來，故誤會我們曝屍，後來協助他到殯葬處火化然後進塔，上訴人在該墓穴起掘後隔幾天才交督工日報，家屬則寫信到市長信箱，我們有回他們，事情結束後，又碰到百萬陪葬品的事情，他們再回頭去找 莊瑞雄 議員把事情擴大。至於百萬陪葬品乙事，是起掘工作完成後，才有對姊妹說他們的百萬多元陪葬品不見了，我是比較存疑，因如果屬實，他們應該自己來起掘，後來他們也沒有提出任何求償動作；記者問上訴人為何沒有照相，他回答浪費底片，所以我們才被打得滿頭包，倘上訴人都有拍照，對於一個墓穴葬兩人部分，拍照有時間點，我們就不會被人家說曝屍好幾天，對於陪葬品部分，我們就拿得出照片證據來，上訴人在曝屍案督工日報上只有寫多一個王俊珍，家屬星期一來把他的母親屍體領走，督工日報有些沒有把所有的陪葬品都寫上去，家屬認知中的陪葬品較多，我們會同政風單位打開甕，陪葬品都在，所以就沒有問題，上訴人是挑比較重要的寫，並沒有每一樣都詳細寫等語（見原審訴字卷第2宗第59至64頁正面）。
⒉證人李鈴宏並於99年5月10日在原審證稱：97年11月是我
第1次做代起掘工作，我們有公墓的作業指導書，有提到一般民眾申請起掘時應該要拍照，但細節沒有講得很周延，代起掘的部分則沒有規定，故我有再對課員、職工做口頭上的說明及補充，首先要書面通知家屬，然後公告，公告後即委外招標，接著起掘、火化、進塔；因82年制定的被上訴人自治條例，內容說公墓地的使用年限為7年，期滿後被上訴人可以代為處理，但費用由墓主負擔；我們起掘別人的墳墓，家屬會有情緒上的問題，所以我們為了處理家屬的抱怨，避免機關形象受損，所以我有特別交代他們起掘的前、中、後一定要拍照存證，上訴人一直說是不是有問題才要拍照，我一直告訴他施工前、中、後都要拍照，陪葬品一定要登錄，墓碑、棺木、壽衣等廢棄物一定要叫廠商清理，其他過程與起掘相同，整個施作過程要存證才能避免家屬的質疑；倘家屬自己申請起掘，會先附壹張照片給我們，墓碑打斷骨骸起掘之後，家屬會再附壹張照片給我們，其陪葬品就由家屬處理，家屬把廢棄物清理乾淨後，我們才會發與起掘證明，管理員同仁去現場會勘也會拍照，只要起掘完成後的照片即可，然後把照片貼在我們每個月的公墓巡察日誌簿上，在下個月送到課裡給我審核；本件代起掘的督工是上訴人，他對現場較熟，在起掘前之墳墓已做了標記，故我於97年11月10日是拿著86年度富德公墓埋葬的往生者名冊跟上訴人到現場去做亡者姓名的核對，核對過程中我有跟他講要做3件事，就是前、中、後拍照，陪葬品登錄在督工日報表上，還有廢棄物清理，代起掘是勞務採購，並未規定督工要多少人，不需指派監工、督工，然家屬會有情緒反應，為避免他們有抱怨，所以我們才多指派一個督工到現場監督廠商施作有無按照我們往生者的名冊起掘，並在過程中拍照；系爭代起掘工作過程中，沒發現有什麼問題，上訴人也沒提起；到98年4月19、29日議員和民眾召開記者會前幾天，我們就詢問上訴人及課員黃陽明究竟發生什麼施工的情況，然後向上訴人要督工日報表及照片，就發現都沒有拍照，督工日報表也紀錄不詳細，本來規定每一天施作後，照片及督工日報表就要提出，實際上通常是一個星期以內，之前我好像有向黃陽明要督工日報表，但都沒有要到，直到98年4月才看到原證4、9的督工報表，我直接向上訴人要的，督工日報表的審核流程需職工先蓋章，然後課員蓋章，最後是我核章，倘係上訴人提交給我，我拿回去給課員蓋章，我再核章，但照片一直都沒有，因代起掘的緣故，我們辦公室有配置一部相機，其他同仁說相機都是上訴人在使用；上訴人的疏失除了沒有拍照外，就是沒按照往生者清冊去起掘，編號第34號墓穴的往生者只載有 吳殿文 ，家屬在92年未經申請核准，又將王俊珍埋葬進去，因吳殿文的墓碑右邊寫吳殿文，左邊寫王俊珍，一般習慣上亡者男生是在右邊，上訴人按照往生者清冊應該只能起掘吳殿文，但督工日報記載當天還起掘王俊珍，上訴人知道一墓二葬時，即應向黃陽明報告；就因為沒有拍照，所以當家屬開始質疑時，我們一直提不出照片證明施工現場發生何事等語（見原審訴字卷第2宗第65至69頁）。
⒊對照黃陽明、李鈴宏上開證詞，互核大致相符，並有新聞
稿、剪報足憑（見原審訴字卷第1宗第81至85頁），佐以起掘清冊記載編號第34號墓穴之亡者僅有吳殿文（見原審訴字卷第1宗第76頁，本院卷第1宗第211頁），但由現場照片影本可知其墓碑記載係吳殿文、王俊珍之墓（見本院卷第1宗第230、231頁），無待起掘，單就外觀即可得知一穴埋葬二人之異常現象，衡情倘上訴人立即通報所屬長官黃陽明、李鈴宏，其等應會指示上訴人妥為處理，並拍照存證，惟黃陽明、李鈴宏均否認上訴人就編號第34號墓穴之代起掘過程中，有立即通知其等有一墓雙埋之情事，且上訴人所提編號第34號墓穴現場照片之拍攝日期各為「07/04/18-17:04」、「07/04/25-14:36」、「07/05/16-
13:01」（見本院卷第1宗第230至233頁），另編號第81號墓穴現場照片影本之拍攝日期各為「07/04/17-12:22」、「07/04/25-14:50」、「07/05/16-11:34」（見本院卷第1宗第234至237頁），均與系爭代起掘督工期間自97年11月8日至97年11月25日相去甚遠（見原審調字卷第22至38頁），顯非上訴人使用富德公墓數位相機所拍攝之照片；此外，上訴人於本件始終未提出其於督工期間拍攝之照片為佐，應認黃陽明、李鈴宏此部分之證詞，尚非子虛，較屬可信。上訴人徒以黃陽明、李鈴宏現仍為被上訴人機關員工，為求自保卸責，始為不利於其之證詞云云，核屬臆測之詞，亦無足取。
⒋又源自臺北市殯葬管理自治條例第12條規定業務之系爭代
起掘工作，係因公墓之墓基使用年限屆滿，經被上訴人以書面通知墓主於3個月內自行洗骨或火化並安置於適當處所，而逾期未處理，被上訴人乃代為處理，所需費用由墓主負擔（見原審訴字卷第1宗第74頁）。此觀被上訴人針對編號第34號墓穴埋葬之亡者吳殿文家屬，即以97年9月1日北市宇二字第09730630400號函通知其使用公墓墓基之年限已屆滿，經准延長至97年11月15日，應於97年11月1日前辦理起掘撿骨遷葬事宜，逾期將自行僱工起掘等情可佐（見本院卷第1宗第207頁）。而代起掘與起掘之業務內容雖相近，但最大差異在於前者多違背家屬之意願，執行公權力收回墓基，衡之我國民情慎終追遠，向以死者為大，在代起掘過程中，對於遺骨及陪葬品之處理，最易發生爭議，尤須謹慎處理，保留相關事證以杜爭議，應為任何辦理系爭代起掘工作之勞工必須具備之基本認知。上訴人服務於被上訴人機關逾25年，對此應知之甚稔，無論代起掘之相關作業規則或其主管有無再加提醒，基於代起掘業務之特性及目的，上訴人自可本於20餘年工作經驗及合理之判斷，明瞭在代起掘過程中拍照之重要性及對陪葬品詳加紀錄於督工日報之必要性。況系爭代起掘督工執行前，上訴人之上級長官即被上訴人課員黃陽明、課長李鈴宏均證明確曾具體指示上訴人，應於起掘前、中、後拍照，並詳實記載陪葬品等事項在督工日報上，且上訴人亦於每日開始工作前，先自富德公墓辦公室內黃陽明辦公桌抽屜裡取走該公墓唯一數位相機，而上訴人所製作之督工日報，亦有部分墓穴記載陪葬品項（見原審調字卷第22至38頁），足徵系爭代起掘督工過程中拍照與督工日報詳實登錄陪葬品項之重要性。倘黃陽明、李鈴宏未曾為上開指示，上訴人殊無必要於每日督工前即取走數位相機，並將督工日報送交黃陽明、李鈴宏核章。是上訴人所稱其未獲指示須於督工過程中為拍照及對陪葬品加以記載於督工日報云云，自難採信。
⒌觀諸上訴人就系爭代起掘督工作業所製作之督工日報（見
原審調字卷第22至38頁），並未附隨任何照片，除因雨未施工日外，均僅記載當天代起掘之墳墓號碼，部分日數有記載開工時間，部分墳墓號碼下方雖有加註陪葬品，惟至多僅有一種，而系爭代起掘工作所起掘之墳墓高達80餘穴，竟無一墓穴有二件以上陪葬品之記載，顯與常情有悖，上訴人迄未提出代起掘督工過程中其所拍攝之照片，堪認其確未於代起掘督工過程拍攝任何照片。至其所提編號第34號、81號墓穴照片影本（見本院卷第1宗第230至237頁），均非屬其於督工期間之拍照，難為有利於上訴人之認定。參以系爭代起掘工作範圍內，有編號47號墓穴之家屬 謝金城 於98年5月5日投訴稱其亡母（即謝黃金盆）之陪葬品遺失等語，經黃陽明等人偕同謝金城到現場會勘，打開骨罐發現陪葬品有玉手鐲、類似貝殼或珍珠材質鍊子及女用手錶，與上訴人在督工日報所載之陪葬品僅「項鍊」之情況差異極大等情，有97年11月19日督工日報、申訴信件、會勘記錄表及會勘照片等件可稽（見原審調字卷第33頁，訴字卷第1宗第224至227頁），足徵上訴人對系爭代起掘墓穴陪葬品之有無、種類、件數確未詳實登錄在督工日報。又依起掘清冊記載編號第34號墓穴之亡者僅有吳殿文（見原審訴字卷第1宗第76頁，本院卷第1宗第211頁），發現一墓雙埋後，衡情上訴人祇會在督工日報記載「2個吳殿文」，乃其竟記載「2個王俊珍」（見原審調字卷第28頁），已有非是，參以證人黃陽明所述上訴人製作之督工日報是2、3天才會送核一次，有時甚至一週，上訴人第一次交督工日報是真正開始起掘後一週始提出，因其指示於底片（應為記憶卡）快拍完時再複製至電腦中，故對於上訴人之督工日報暫時欠缺照片不以為意等語（見原審訴卷第2宗第61頁反面、62頁正面）；李鈴宏亦於同日證稱：上訴人之前都未提出督工日報，直到98年4月事發後，其始發現上訴人並未提出督工日報，其曾找黃陽明要，但未要到，隔天等上訴人上班才向上訴人要等語（見原審訴卷第2宗第67頁），可見上訴人於系爭代起掘督工期間，縱有提出督工日報，亦非逐日提出，而係數日至一週後提出。況督工日報本應由當日督工之承辦人員據實填寫，但上訴人於97年11月15日輪休，卻在該日督工日報記載編號第34號墓穴有「2個王俊珍」，甚至於98年6月5日被上訴人第14次人事甄審會議中對於97年11月15日（上訴人該日輪休）督工日報究為何人填寫乙事，尚答覆「我再問問看」（見原審訴卷第1宗第66、67頁），該督工日報之真實性甚為可議。故關於編號第34號墓穴之記載，應係上訴人於事發後，因家屬吳兆麟抗議其母王俊珍遭「曝屍4日」，上訴人倉促下補填，因忘記原來准葬之亡者僅為吳殿文，始會出現「2個王俊珍」之誤；另編號第81號墓穴之督工日報（見原審調字卷第27頁），則全無陪葬品之記載。嗣上開墓穴之遺屬向台北市議員莊瑞雄等人陳情並召開記者會，被上訴人無照片可舉證其辦理系爭代起掘督工過程中無瑕疵，而遭媒體輿論一片撻伐，致機關形象嚴重受損（見原審訴字卷第1宗第81至85頁）。
⒍上訴人雖稱其曾於發現一墓雙埋之情況時，即通知黃陽明
云云，並提出通聯記錄為證（見原審調字卷第13頁），非但為被上訴人否認該通電話係報告編號第34號墓穴一墓雙埋之情事，辯稱僅係為向黃陽明告知其下午請假等語，並經證人黃陽明於99年5月10日在原證稱：上訴人有打電話給我，是為了下午要請假，那天他本來不用上班，因業者說他們只有上午起掘，下午要做環境整理，上訴人就不用在現場，所以上訴人上午因起掘而來加班，下午就請假等語（見原審訴字卷第2宗第64頁正面），且該墓穴之代起掘日97年11月14日，上訴人自辦公室簽退之時間為當日12時01分（上訴人下午休假），有上訴人自行提出之差勤登記簿可考（見原審調字卷第15頁），而上訴人所稱通知黃陽明之電話，通話時間為12時05分31秒至12時05分56秒，持續僅25秒，衡情短短25秒不足以交代此種明顯異常之狀態；況上訴人簽退之地點為辦公室，打電話之地點在墓區，距離辦公室約1公里，編號第34號墓穴位於27區第8排，27區共20排，馬路旁係第20排，第8排在較為下方，此為上訴人於98年6月5日人事甄審會議所是認（見原審訴字卷第1宗第65、66頁），上訴人雖辯稱其騎車1分鐘即可到達云云，倘依上訴人所述之經過，以其離開辦公室後，須先前往牽車並發動，騎乘至27區，下車停妥車輛，步行經過12排墳墓抵達編號第34號墳墓，發現異常，再打電話通知黃陽明而言，顯難於4分鐘內完成上開所有動作；再佐以上訴人當日下午係休假，業已簽退離開辦公室，殊無任何動機於下班途中又專程前往查看編號第34號墓穴，足見上訴人前揭所稱非實，該通電話並非通知該墓穴異常之事，而係請假。是被上訴人所辯，為可採信。益證上訴人就外觀明顯異常之編號第34號墓穴，不僅未提高警覺於督工日報詳加記載並拍照存證，亦未自行當場採取妥當之處理方式，甚至未立即通知上級請示如何處理，放任承包商承佛公司將不在代起掘名冊上之亡者王俊珍併予代起掘，實屬非是。
⒎上訴人又稱承包商承佛公司已就系爭代起掘工作拍照，其
無庸再拍照云云，顯與證人黃陽明、李鈴宏前揭證詞相扞挌，亦與上訴人每日取走富德公墓唯一數位相機前往出勤等情相矛盾；況承佛公司僅為外包民間廠商，其在施工過程中縱有拍照，僅為證明其有履約，並為工程驗收、請款等自身利益而為，實無義務且未考慮預防被上訴人與代起掘遺骸家屬間之將來爭議而拍照存證，故其拍照目的顯與身為被上訴人員工之上訴人拍照目的迥異，此由編號第34、81號墓穴發生爭議時，被上訴人無從提出照片證明以杜爭議，即明縱使承佛公司有拍攝施工照片，亦無法提供被上訴人作為佐證之用，尚難以承佛公司為證明履約而拍照，即免除上訴人之拍照存證責任。是上訴人此部分之主張，洵屬無據。至被上訴人與承佛公司間之系爭契約僅關係承佛公司有無按約履行系爭代起掘工作，及被上訴人如何給付報酬之問題，核與上訴人之督工目的無涉，故被上訴人有無提供系爭契約予上訴人，均與上訴人辦理系爭代起掘督工業務時，有無依被上訴人指示就代起掘之前、中、後過程拍照存證及詳實記錄督工日報等執行職務無關。另被上訴人其他職工陳光源、張彝新就系爭代起掘工作區域，共僅負責2名亡者，其餘均屬上訴人負責之範圍，故由上訴人負責系爭代起掘督工業務等情，已經黃陽明、李鈴宏證述明確，陳光源、張彝新自無製作系爭代起掘督工日報可言，縱令陳光源、張彝新或其他職工就其餘代起掘過程未予拍照存證，亦屬該職工未確實執行職務，是否應受懲處或解僱之問題，要難以其他職工尚未受懲處或解僱，即遽謂被上訴人未指示所有職工須拍照存證。是上訴人所稱其他未拍照之職工並未受處分，可見被上訴人未要求其就系爭代起掘督工業務時拍照存證云云，亦乏所據。至上訴人請求被上訴人提出陳光源、張彝新製作之代起掘督工日報，既無從證明其執行業務無疏失，核無必要，附此敘明。
⒏上訴人又稱李鈴宏、黃陽明均已於其製作之督工日報表上
核章，承佛公司施作系爭代起掘工作亦經驗收合格，足證其並無疏失云云。惟查承佛公司負責之範圍僅限於遷葬、骨灰甕入堂、整地、廢棄物清理等項，有系爭契約、驗收證明書可稽（見原審調字卷第19至21頁，訴卷第1宗第196至207頁），至於拍照存證以杜日後爭議，並非承佛公司之承攬項目，被上訴人亦無從以陪葬品登錄不實、欠缺照片等事由拒絕驗收該工作。至於黃陽明、李鈴宏固在上訴人製作之督工日報上核章，然依黃陽明前揭證詞，可知上訴人於系爭代起掘督工期間，縱有提出督工日報，亦非逐日提出，而係數日至一週後提出，甚至李鈴宏證稱其於98年4月事發前，未見過督工日報，該督工日報有出現補填之情形（詳見前揭⒌所述）。足徵黃陽明、李鈴宏僅於事後在前開督工日報上為形式上之核章，並未嚴加監督上訴人確實完成其督工應執行之拍照、登錄陪葬品項等業務，更未於上訴人遲延提出督工日報，或提出記錄草率之督工日報時立即加以指正，其等監督確有鬆懈，嗣黃陽明、李鈴宏及被上訴人處長林世崇均因系爭代起掘工作引起之爭議事件而依序遭懲處（見前揭㈧所述），有台北市政府令可稽（見原審訴卷第1宗第120至122頁），可見上訴人之上級長官黃陽明、李鈴宏均有監督疏失之情形，此與上訴人執行督工業務之疏失並無互斥關係，並非黃陽明、李鈴宏具備監督疏失，即可豁免上訴人執行督工業務之疏失責任，反而因黃陽明、李鈴宏有監督疏失之情形，益證上訴人確有執行督工業務之疏失。尤其上訴人明知代起掘係違反家屬之意願，於起掘過程更須注意存證以杜爭議，應依指示拍照存證並就陪葬品詳加登錄，乃上訴人並未遵照辦理，致日後發生編號第34、81號墓穴上開爭議時，無從舉證補救。尚難以該督工日報經有監督疏失之黃陽明、李鈴宏核章及其等未即時指正上訴人之疏失，即遽認上訴人有詳實記載督工日報或解免上訴人於系爭代起掘督工作業之疏失責任。是上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒐上訴人雖舉證人 梁文貴 （即台北市議員 秦儷舫 服務處主任
，見本院卷第1宗第132頁），欲證明包商所述就編號第34號墓穴並無曝屍乙事及有拍攝起掘前、中、後之照片等情（見本院卷第1宗第125、126頁）。而梁文貴固於100年4月22日在本院結稱：上訴人於98年5月4日以其遭被上訴人解僱，向秦儷舫議員陳情，議員叫我處理該陳情案，我就聯絡兩造一起開協調會，被上訴人是楊薏霖及 許麟驤 、李鈴宏出席，勞工局則是 吳海燕 出席，被上訴人同意再調查上訴人的解僱案是否合理，協調會中有談到其他議員在媒體提到曝屍4日的事，被上訴人帶去的包商工頭 劉生秀 有表示97年11月14日起掘棺木時，發現兩具屍體在一個墓穴，就是一個墓穴兩個棺木兩個屍體，依規定一個墓穴應該只有一具屍體，應該往上報，包商就把棺木蓋起來，這是屬於上訴人督工的工作，上訴人有將情形往上呈報，並且在督工紀錄上面有記載編號34的墓穴有兩個屍體，不過記載的方式比較簡略，到97年11月17日才做起掘的動作，因為後面埋進去的屍體屍骨未寒，臭味較重，所以必須把棺木打開做通風動作，之後家屬剛好來，所以才有所謂的曝屍四日事件，當時包商沒有講到發現一個墓穴兩個棺木兩個屍體時，上訴人有沒有在場或拍照片，但工作日誌有做簡略的記載，並且經黃陽明蓋章，上訴人也說他有跟長官黃陽明報告，後來調通聯紀錄，也有上訴人與黃陽明的通話紀錄等語，並提出通聯紀錄、被上訴人提供議員之系爭代起掘督工日報、會議紀錄等件為佐（見本院卷第1宗第178頁反面至192頁）。惟承前所述，該通聯紀錄所載上訴人與黃陽明之通話時間祇短短25秒，不足以報告編號第34號墓穴有一墓雙埋之情形，應僅係告知黃陽明其下午請休假，否則黃陽明依常情不會准假，並會要求上訴人拍照及留下處理，或指示只能代起掘原本准葬之「吳殿文」，不能代起掘另具未化屍體，而非任令承佛公司二屍體均起掘；又上訴人未逐日製作督工日報，或一週才交出審核，甚至李鈴宏證稱其於98年4月事發後始見到督工日報，且該督工日報記載過於簡略，未詳實記載陪葬品項，並有嗣後補填之情形，尚難以該督工日報記載編號第34號墓穴有補填「2個王俊珍」等字，即遽認上訴人於發現一墓雙埋乙事，已立刻往上呈報；況黃陽明僅就該督工日報為形式審核，因監督疏失已遭懲處，益證上訴人執行職務有疏失情事。尤其梁文貴僅係轉述包商劉生秀及上訴人之說法，實則系爭代起掘工作之爭議，迄無照片可補救，相關人員均受懲處，是梁文貴上開證詞，不得為有利於上訴人之認定。至於吳兆麟以前開「曝屍案」訴請被上訴人國家賠償事件，經原法院台北簡易庭99年度北國簡字第17號判決吳兆麟敗訴確定（見本院卷第1宗第202至206頁，第2宗第2至7頁），因該案之當事人與本件不同，對本件尚無既判力或爭點效理論之適用，本院自不受該判決之拘束，況被上訴人於該案僅係辯稱其代起掘吳兆麟之往生父母過程，並無不尊重遺體之行為，更無曝屍情事等語（見本院卷第1宗第204頁正面，第2宗第5頁正面），此與上訴人執行督工業務時未拍照存證及確實登錄督工日報，致被上訴人在面對家屬及台北市議員質疑時，無法舉證以澄清事件始末，公權力及形象因而嚴重受損，亦屬二事，自難以被上訴人於該案之抗辯陳述，為不利於被上訴人之認定。
⒑綜上，上訴人所製作之督工日報記載過於簡略，既未附有
代起掘前、中、後過程之照片，復未就陪葬品項詳加登錄，甚至就外觀可明顯查知有一墓雙埋之編號第34號墓穴亦未謹慎處理，放任承包商承佛公司就不在代起掘名冊上之亡者王俊珍併予起掘，嗣系爭代起掘工作施作完畢多時，始發生編號第81號墓穴所埋亡者之家屬，爭執該墓穴中置有價值不斐之陪葬品不翼而飛，吳兆麟見狀又投訴其母王俊珍之遺體遭曝屍數日等情（見原審訴卷第1宗第79至85頁），被上訴人無從提出任何照片或其他可信之記錄以佐證其行政過程之合法性，經媒體大幅負面報導，引起輿論一片譁然，造成被上訴人形象嚴重損傷，上訴人並於98年6月5日被上訴人第14次人事甄審會議中自陳一般民眾申請起掘案件，起掘之後的空穴是要照相貼在巡墓日誌上，本件未照相是其疏忽等語（見原審訴卷第1宗第66頁），足徵上訴人就系爭代起掘督工業務之執行，確有重大疏失甚明。上訴人所稱各節，均不可採。
七、上訴人復主張其執行系爭代起掘督工業務，縱有疏失，被上訴人以記過懲處即足，乃竟依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，於法未合，兩造間之僱傭關係仍存在等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞基法第
12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然。又雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此義務。而勞基法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5款之要件，未如第4款定有「又無適當工作可供安置」之情形，自應與第4款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作可供安置」為雇主依勞基法第11條第5款規定行使終止權之限制。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，能力不能完成工作，或怠忽所擔任之工作，致不能完成工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號、86年度台上字第82號、第688號裁判要旨、98年度台上字第1198號判決參照）。本件被上訴人仿自前揭勞基法第11條第5款之規定，在工友工作規則第54條第5款亦為相同之規定（見原審訴卷第1宗第150、166頁），自有前開說明之適用。上訴人所稱被上訴人依勞基法第11條第5款規定予以解僱，須符合解僱之最後手段性云云，尚非可採。
㈡被上訴人依其管理自治條例第12條規定辦理代起掘業務，
本質上不可能經常發生，更不可能為其機關內任何人員之例行性事務，而勞基法第11條第5款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，並未侷限於例行性事務不能勝任始可，其衡量之重點應在有無事證可認該勞工有知識技能足以擔任該工作，主觀上卻有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之不能勝任工作情形，至於工作內容係屬例行性或偶發性事務，要非所問。本件上訴人任職被上訴人機關20餘年，管理墓園工作經驗豐富，並自陳現場督工係「再單純不過的事情」等情觀之（見原審訴字卷第1宗第61頁，本院卷第1宗第117頁），足徵系爭代起掘督工業務對上訴人而言，雖為偶發性事務，而非例行性業務，惟以上訴人之學識、能力，在客觀上仍可妥適完成該督工任務。而上訴人辦理系爭代起掘督工作業有嚴重疏失等情，已如前述，深究其原因，乃上訴人主觀上輕忽散漫，能為而不為，始未就系爭代起掘督工過程拍攝任何照片、未就陪葬品項詳實記載在督工日報、未於發現編號第34號墓穴異常現象時立即請示長官並為適當之處置。又上訴人於98年5月26日申訴書中，既自認為系爭代起掘現場督工，堅稱其於97年11月14日中午有通知黃陽明一墓雙埋等語（見原審訴字卷第1宗第61、62頁），卻於被上訴人98年6月5日人事甄審會議中，就其是否於編號第34號墓穴起掘時在現場乙事，說詞反覆，連督工日報是否均由其記載，都無法為肯定之答覆（見原審訴字卷第1宗第63至68頁），甚至於本件主張系爭代起掘工作及督工業務、拍照均非其職務云云，顯然前後矛盾，益徵其已失誠信、推諉責任之心態，並就長官已明確交代之事項草率應付，僅求形式敷衍，而未從妥善完成交辦任務之出發點思考，不欲求周延，即違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，有不能勝任工作之情形。是則被上訴人以上訴人於97年11月間承辦系爭代起掘督工業務有重大疏失，認為上訴人主觀上懶惰、怠慢、消極且無工作熱忱及意願，不適任現職，依勞基法第11條第5款規定經預告後資遣上訴人等情，有離職證明書、系爭98年5月5日人令、被上訴人98年5月18日函、98年6月5日人事甄審會議記錄、98年6月10日函、98年6月19日函等件可稽（見原審調字卷第11、16至18頁，訴字卷第1宗第63至71頁），合於上開說明，自屬有據。
㈢退步言之，縱認本件仍有解雇為最後手段性原則之適用，
惟承前所述，上訴人對於所從事之工作，主觀上輕忽怠惰、敷衍散漫，欠缺行政機關員工應有之謹慎勤勉，已於系爭代起掘督工業務之執行過程中顯露無遺，此屬工作態度之問題，非僅與特定職位有關，而係上訴人於擔任任何職位均可能出現之問題，雖上訴人於91年至94年間之考績為甲等，但其於95年以後之考績並非甲等，可見其服務績效漸差，尚難以其於幾年前曾獲考績甲等而為有利之認定。衡諸上訴人前揭輕忽工作之態度，致被上訴人無法透過勞動契約達成客觀上合理之執行公務目的，已無從經由調整上訴人之職務或僅予懲處而加以改變。參以上訴人執行系爭代起掘督工之疏失情事，已重創被上訴人之公權力與形象，連上訴人之長官黃陽明、李鈴宏均因此分受記一大過、記過一次之懲處，而當時之處長林世崇亦遭記過一次，並調非主管職之懲處，益證事態嚴重，反觀上訴人自事發迄今之申訴、陳情、起訴等情，顯然並未認知執行督工業務之疏失何在，亦無欲改變其工作態度，自難認僅以記過等較輕之懲處即可徹底扭轉其工作態度，尤其在兩造信任基礎已失之情況下，殊無強令被上訴人必須容忍再與上訴人繼續勞動契約關係。更何況被上訴人選擇依有給予預告工資與資遣費之勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，而非依無預告工資及資遣費之勞動基準法第12條各款為終止，並於98年6月25日將上訴人資遣費999,058元及名義為退職（資遣）補償金53,096元，合計1,052,154元，匯入上訴人帳戶等情，為上訴人所不爭執，被上訴人此舉實已考量對上訴人之最小影響，亦已符合解雇最後手段性之要求。是被上訴人以上訴人無法勝任工作為由，予以終止勞動契約，並無違反解僱之最後手段性原則。
㈣至被上訴人工友考核與獎懲要點已於98年3月25日失效，
另有同日施行之工友工作規則（見原審訴字卷第1宗第137至139、140至172頁），不論被上訴人係依上訴人行為時之工友考核與獎懲要點或事發後之工友工作規則第七章懲處上訴人，均未排除被上訴人仍可依與勞基法第11條第5款內容相同之工友工作規則第54條第5款規定資遣解僱上訴人，此觀工友考核與獎懲要點第11條規定「本要點未規定事項，依事務管理規則及『有關規定』辦理」自明，尤其工友考核與獎懲要點、工友工作規則所列舉之懲處事由，多有不確定法律概念，具體疏失情節顯然可能同時符合工友考核與獎懲要點、工友工作規則之規定，要難以上訴人之疏失行為符合被上訴人工友考核與獎懲要點、工友工作規則其中特定懲處事由，即遽謂被上訴人不得以其他規定解僱上訴人。是上訴人所稱被上訴人對於其疏失行為，依工友考核與獎懲要點、工友工作規則，至多予以記過懲處即足，不應予以解僱云云，尚非可取。
八、綜上所述，被上訴人以上訴人辦理系爭代起掘督工業務有重大疏失，主觀上懶惰、怠慢、消極且無工作熱忱及意願，有不能勝任工作之情形，依勞基法第11條第5款規定，以系爭98年5月5日人令，預告期間自98年5月6日起至98年6月10日，予以資遣解僱上訴人（見原審調字卷第18頁），洵屬合法有據，是兩造間之僱傭關係已於98年6月10日終止而不存在。又民法第487條前段所定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，係以勞僱雙方關係仍存在為前題，惟本件兩造間之勞動契約既於98年6月10日終止，此後被上訴人已無須再給付薪資予上訴人，則上訴人依前開民法第487條前段規定，請求被上訴人自98年6月11日起至其復職日止，按月給付其薪資云云，即乏所據。
九、從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，並依民法第487條前段規定，請求被上訴人應自98年6月11日起至其復職日止，按月於每月1日給付其45,215元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許；其就給付金錢部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年9月13日
勞工法庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
如上訴人不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月14日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。