裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1468號刑事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1468號
公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○男2指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11672號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹伍公克）沒收銷毀之。
扣案販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣柒佰元、行動電話壹具沒收。如全部或一部不能沒收，應分別以其財產抵償之或追徵其價額。
事實
一、丁○○前於民國87年間曾違反麻醉藥品管理條例及犯妨害自由等案件，違反麻醉藥品管理條例等案件經本院87年度少連訴字第49號就幫助少年施用安非他命部分判處有期徒刑10月確定，轉讓禁藥部分提起上訴經臺灣高等法院以88年度少連上訴字第211號判處有期徒刑8月確定，後定應執行有期徒刑1年4月；另犯妨害自由案件經本院87年度桃簡字第325號判處有期徒刑3月，後更定為有期徒刑4月確定；嗣於89年3月23日入監執行，於90年7月23日假釋出監，90年10月25日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。
二、丁○○有施用毒品毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得持有、販賣，竟與某不詳真實姓名年籍之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由該不詳成年男子提供海洛因委由丁○○販賣，如有賣出，該不詳成年男子則供應部分毒品給丁○○施用。丁○○以其持有門號0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，於93年5月、6月間，在桃園縣寶山街附近，以每小包新臺幣（下同）1千元之價格，出售第1級毒品海洛因給甲○○2次。93年7月22日下午1時許，甲○○再撥打丁○○前開行動電話與丁○○聯絡購買1000元之第一級毒品海洛因，丁○○約甲○○在桃園市○○街○○○巷口處等候，同日下午2時20分許，丁○○在前開處所，交付海洛因一小包（淨重0.15公克）給甲○○，甲○○因錢不足1000元，僅交付700元給丁○○，二人交易完成後，為至前開地點執行肅竊、防搶勤務因前見甲○○形跡可疑而在現場觀察守候之桃園縣政府警察局桃園分局員警當場查獲，甲○○交出丁○○販賣交付之海洛因一小包（淨重0.15公克）、丁○○交出甲○○購買海洛因交付之700元扣案，並扣得丁○○持有用以販賣毒品聯絡用之0000000000號行動電話1具。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○坦承3次交付第一級毒品海洛因給甲○○，前2次各向甲○○收取1000元及第3次即93年3月22日下午查獲前收取甲○○僅交付之700元等事實，惟辯稱：甲○○是向綽號「 阿偉 」之 林聰偉 購買海洛因，其只是幫林聰偉拿海洛因給甲○○並收錢，非其所販賣，93年7月22日下午查獲時警員無搜索票，也未看到甲○○拿錢交付，就硬說其是販賣之人，當時有帶同警員至其住處，並告知屋內之人即是販賣之貨主云云。另指定辯護人為被告辯護稱：被告供出林聰偉才是主持販毒之人，被告涉案情節輕微，如因而破獲，請酌予減刑等語。
二、經查：
（一）本件查獲過程是因桃園縣政府警察局桃園分局員警 楊世雍 、 黃宣樺 、 董孟宗 三人於93年7月22日下午2時10許在桃園市○○街附近便衣執行肅竊、防強勤務時，看見在桃園市○○街○○○巷口處坐在機車上停等被告之甲○○形跡可疑，乃在現場守候觀察甲○○動向，約十分鐘後看見被告手上拿一包東西由甲○○停機車之對面大樓走到甲○○身邊與甲○○交易毒品，即上前表明身分盤查並命被告及甲○○把「東西」拿出來，甲○○自行拿出向丁○○購買之海洛因一小包，丁○○也拿出甲○○購買海洛因交付之700元而查獲，並未搜索等情，業據證人即查獲之警員楊世雍、黃宣樺、董孟宗到庭證述明確（本院93年12月15日、94年1月19日審判筆錄），亦為被告所不爭執。且被告自承「我將700元拿在手上，警察叫我拿出來我就拿出來了」，與證人楊世雍所證稱本件未搜索，是被告及甲○○自行將交易之海洛因及700元拿出等語相符。況本件被告與甲○○係買賣第1級毒品之現行犯，查獲員警於逮捕被告時，本即可依刑事訴訟法第130條規定，逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，是被告雖稱本件查獲時員警未持搜索票云云，不影響扣案證物之合法性，本件查獲時扣案之第一級毒品海洛因一小包及700元自有證據能力，得採為不利被告之證據，合先敘明。至警察機關於搜索扣押筆錄載本案為刑事訴訟法第131條之1之「同意搜索」，有搜索扣押筆錄及證人楊世雍到院證述可證，惟查被告係處於被逮捕之犯罪嫌疑人身分，依當時遭逮捕其人身自由受拘束之狀態，自無可能基於「自願性同意」而真摯同意警察機關對其之搜索，顯不符「同意搜索」之要件甚明。警察機關對此類案件動輒以「同意搜索」以合法化無票搜索之行為，而不思運用其他無票搜索之類型，應予改進，亦附此敘明。
（二）查被告先後有3次與甲○○交易海洛因，前2次的量與第
3次查獲的量均同1小包，前2次各向甲○○收取1000元，第3次即查獲當日之交易僅收取甲○○交付之700元等事實，業據證人甲○○在偵查中證述自93年5月間至93年
7月22日查獲止，共向被告丁○○購買3次第1級毒品海洛因，前2次金額各1000元，地點都在桃園市○○街附近，打被告電話0000000000，甲○○交付現金，被告交付毒品，第3次即是查獲當天，甲○○交付700元給被告，被告交付海洛因給甲○○後，即為警查獲等語明確，且為被告所坦承，並有第3次交易之第1級毒品海洛因1小包（淨重0.15公克）、現金700元及被告用以聯絡販賣毒品用之行動電話1具扣案可憑。而扣案毒品經法務部調查局鑑驗結果，確含第1級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局93年8月19日調科壹字第080008048號鑑定通知書附卷可稽。
（三）被告雖辯稱甲○○係向真實姓名年籍不詳之成年男子購買海洛因，其僅係替該人拿海洛因給甲○○，非販賣之人云云，然查被告本身有毒癮，如果幫該不詳姓名之成年男子販賣海洛因，該男子會免費提供一些毒品給被告施用，業經被告自承在卷（見本院94年1月19日審理筆錄），又甲○○係向被告購買海洛因，都是撥打被告持用之0000000000號電話聯絡，約在桃園市○○街附近交易等情，亦據證人甲○○證述明確，且甲○○並不知悉毒品來源，甲○○之認知是向被告拿的等情，亦據被告於本院審理時供承在卷。顯見被告為獲得免費施用海洛因之利益，而為該不詳姓名男子販賣第1級毒品海洛因，並非僅立於居間承轉之地位而已。再者，海洛因經政府公告為第1級毒品，迭經嚴厲查禁，價格昂貴，取得不易，不論持有或轉讓，均應受刑罰制裁，以該不詳姓名成年男子之貨主而言，取得成本需費不貲，顯無以原價轉交而虛耗勞費、毫無所獲之可能，況該男子尚須免費提供部分海洛因給被告施用，足見該不詳姓名男子有藉販賣海洛因牟利之意圖，此亦為一般人及被告得輕易認識之常情，被告預知該不詳姓名男子欲藉販賣海洛因牟利，且為圖自己可免費獲得海洛因施用之利益，而販賣海洛因給甲○○，被告與該不詳姓名男子有犯意聯絡及行為分擔甚明。則被告既有販賣之行為，縱被告非該販賣海洛因之貨主，仍無解於共同販賣之罪責。被告聲請再傳訊證人甲○○證明當初確有告知海洛因非被告所有，核無必要。
（四）另被告辯稱販賣海洛因給甲○○之人為林聰偉，查獲當時已帶同警員至其寶山街住處查緝，並告知屋內之人即是販賣之貨主云云。惟查，被告為警查獲時，因身上有一把鑰匙及電梯之感應器，經詢問被告知悉被告居住在桃園市○○街即查獲地點之對面大樓，始帶同被告前去該址查看，然因屋內反鎖無法進入，被告當時僅說裡面還有一點點毒品，並未說屋內之人之綽號或姓名，亦未說該人即是賣毒之人，因被告另供稱知悉有人持有槍械，即轉而查緝槍支，而未強行進入該屋等情，亦據證人楊世雍證述在卷，是被告在查獲當時並未供出其毒品來源。再被告於警詢時先稱毒品係向綽號「肉呆」之不詳姓名成年男子拿的，於檢察官聲請羈押，本院為羈押訊問時又稱甲○○是向「肉呆」買毒品，交付之700元係甲○○要其轉交給綽號「寶寶」之人（見本院93年度聲羈字第430號卷93年7月23日訊問筆錄），嗣於本院準備程序時始改稱甲○○係向綽號「阿偉」之林聰偉購買毒品，其係代林聰偉送毒品給甲○○並代收錢，林聰偉約71或72年次，因毒品案件遭通緝云云，然經本院調取所有姓名為「林聰偉」之年籍資料，挑取符合被告所稱年籍及前科資料之「林聰偉」口卡供被告指認，均查無符合被告所稱「林聰偉」之人。本院再依被告於警詢供稱均以0000000000號行動電話聯絡毒品來源貨主，經本院向和信電訊公司查詢，該門號行動電話使用人為丙○○，且查丙○○有多次毒品前科，並有遭通緝紀錄，有和信電訊公司函及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告顯未據實供述毒品來源，其所稱毒品來源貨主姓名為「林聰偉」顯有可疑，且本案亦未因被告之供述而破獲之情形，被告自無毒品危害防制條例第17條規定因供出毒品來源而破獲得減輕其刑規定之適用，併予敘明。
（五）綜上，被告共同販賣第1級毒品海洛因營利之犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。被告與該不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有海洛因低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告3次販賣第1級毒品之行為，時間緊密，且屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以連續販賣第1級毒品一罪；又被告有如事實欄所示論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條規定應論以累犯，惟被告所犯本件罪名之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定法定刑為死刑、無期徒刑，均不得加重，爰不就該法定刑部分予以加重及遞加重其刑。再查被告為圖自己免費施用毒品之利益，致罹重典，然販賣毒品之數量既少，所得利益亦薄，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。審酌被告犯罪之動機、目的、其智識程度、販賣毒品數量雖少，惟對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，犯罪後未見悔意，及其他等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）扣案第一級毒品海洛因一小包（淨重0.15公克）依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之，扣案販賣毒品之價金700元及行動電話1具，為被告犯罪所得及所用財物，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收，並應依法以其財產抵償或追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務中華民國94年2月2日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官錢建榮法官蔡寶樺上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官王泰元中華民國94年2月2日